Gli acquisti sottosoglia secondo il nuovo Codice degli appalti

In attesa che il regolamento di contabilità rinasca, come l’araba fenice, dalle ceneri in cui sembrano averlo ridotto la Legge sulla Buona Scuola (spesso rimasta allo stato di proclama piuttosto che strumento di rinnovamento e miglioramento del sistema scolastico), e il nuovo Codice dei Contratti («[...] scritto troppo frettolosamente e con errori sia formali che sostanziali cui è stato posto rimedio con estremo ritardo [...]», P. Oreto, “Lavori Pubblici” del 22/07/2016), permane per le scuole la necessità di condurre la propria attività negoziale navigando, a vista, incatenate nelle galere costituite da una doppia normativa sproporzionata in modo grottesco rispetto al loro potere di spesa, di molto inferiore a quello delle altre amministrazioni pubbliche tra le quali sono incluse.

Il nuovo Codice, nato come norma per contrastare la corruzione e il malaffare, non solo si è rivelato, a distanza di oltre tre mesi dalla sua adozione, scarsamente metabolizzato e praticamente inefficace rispetto all’obiettivo prefissato, ma ha avuto come antipatica conseguenza una netta riduzione dei servizi e forniture nel primo semestre 2016 rispetto al medesimo periodo dell’anno precedente (pari al 37% in termini di numerosità e al 42% in termini di importo, vedi comunicato ANAC del 13/07/2016).

Relativamente alle procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici, l’Autorità Nazionale Anticorruzione ha fornito importanti indicazioni con proprie linee guida, sottoposte a consultazione pubblica on-line, sulle quali poi il Consiglio di Stato e le competenti commissioni parlamentari di Camera e Senato hanno espresso i loro pareri.

Sulla base del nuovo Codice e delle linee guida di ANAC, analizziamo i procedimenti di scelta delle procedure rispetto agli affidamenti nel settore ordinario dei lavori e degli acquisti di beni e servizi, escludendo l‘ambito delle minute spese e quello dei contratti di prestazione d’opera, per i quali sono percorribili corsie più semplificate.

Le soglie definite dall’art. 35 del nuovo Codice degli Appalti (D.Lgs. 50 del 18/04/2016) sono le seguenti:

• € 5.225.000 per gli appalti pubblici di lavori e per le concessioni;
• € 135.000 per gli appalti pubblici di forniture e servizi di amministrazioni centrali;
• € 209.000 per gli appalti pubblici di forniture e servizi di amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali.

Relativamente a forniture e servizi, l’art. 36 comma 2 del Codice riconosce la possibilità di procedere in modo specifico, indicando due modalità diverse per l’affidamento e l’esecuzione, di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’art. 35, e precisamente:

1. importo inferiore a € 40.000, mediante affidamento diretto, adeguatamente motivato o, per i lavori, in amministrazione diretta;
2. importo pari o superiore a € 40.000 e inferiore a € 150.000 per i lavori, o alle soglie di cui all’art. 35 per le forniture e i servizi, mediante procedura negoziata previa consultazione di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti;
3. per i lavori di importo pari o superiore a € 150.000 e inferiore a € 1.000.000, mediante procedura negoziata, con consultazione di almeno dieci operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici.

Procedure sotto soglia e sotto i 40.000 euro

Va osservato in via preliminare che da circa dieci anni le Istituzioni scolastiche sono considerate stazioni appaltanti; e che il nuovo Codice, pur puntando alla centralizzazione delle committenze e alla riduzione del numero delle stazioni appaltanti facendole aggregare tra loro (come non pensare a reti di scopo per le scuole?) e richiedendo per esse una precisa qualificazione (artt. 37 e 38), esonera tuttavia dall’obbligo di qualificazione le stazioni appaltanti che procedono – direttamente e autonomamente – all’acquisizione di forniture e servizi di importo inferiore a 40.000 euro.

Si può tirare un sospiro di sollievo rispetto alla necessità di qualificarsi, dando per scontato che spesso tutto il budget di un programma annuale (soprattutto nel caso degli istituti comprensivi) non supera le soglie comunitarie, per cui possiamo concentrarci sugli affidamenti cd. sottosoglia e più specificatamente sull’affidamento diretto per lavori, servizi e forniture inferiori a 40.000 euro, per il quale è prevista una disciplina più snella per la scelta del contraente, in considerazione del valore più basso dell’affidamento.

Le linee guida dell’ANAC individuano come primo indispensabile step di avvio della procedura la determina a contrarre nella quale occorre spiegare:

1. le esigenze (leggasi interesse pubblico) che si intendono soddisfare;
2. le caratteristiche dell’acquisto;
3. i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte;
4. l’importo massimo stimato dell’affidamento e la relativa copertura contabile;
5. le principali condizioni contrattuali.

In determinate situazioni, come nel caso di ordine diretto di acquisto sul MePA e acquisti di modico valore per i quali sono certi il nominativo del fornitore e l’importo della fornitura, si può procedere con una determina a contrarre o atto equivalente che contenga, in modo semplificato, l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta e il possesso dei requisiti di carattere generale (Linee guida, punto 3.1.3).

Relativamente alla scelta del contraente, benché l’affidamento diretto possa sembrare esercizio di autonomia e decentramento (“acquisto il bene che mi serve da chi voglio”), non bisogna dimenticare che esso va adeguatamente motivato per garantire maggiore trasparenza e maggiore efficacia in chiave anticorruzione, in ossequio ai principi di parità di trattamento, non discriminazione e concorrenza tra gli operatori, oltre che «al principio di rotazione e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese» (Art. 36 comma 1 del Codice).

Ma come motivare adeguatamente un affidamento diretto, in modo che non sembri una scelta arbitraria e discutibile? L’ANAC premette che:

[si] impone una rivisitazione delle prassi abitualmente seguite dalle stazioni appaltanti nelle procedure sotto soglia, soprattutto nel senso dell’adozione di procedure improntate ad una maggiore trasparenza nella scelta del contraente.
In particolare, il richiamo ai principi che governano le procedure di evidenza pubblica esclude che gli affidamenti sotto soglia, ivi incluso l’affidamento diretto, possano essere frutto di scelte arbitrarie e impone alle stazioni appaltanti di predefinire ed esplicitare i criteri per la selezione degli operatori economici, con riferimento allo specifico contratto, nonché di assicurare adeguate forme di pubblicità agli esiti delle procedure di affidamento.

Per fortuna la conclusione del discorso non è altrettanto aulica, ma un poco più concreta e concretizzabile:

Si reputa che una motivazione adeguata dà dettagliatamente conto del possesso da parte dell’operatore economico selezionato dei requisiti richiesti nella delibera a contrarre, della rispondenza di quanto offerto alle esigenze della stazione appaltante, di eventuali caratteristiche migliorative offerte dal contraente e della convenienza del prezzo in rapporto alla qualità della prestazione.
A tal fine, si ritiene che le stazioni appaltanti, anche per soddisfare gli oneri motivazionali, possano procedere alla valutazione comparativa dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici.

Insomma, la motivazione richiesta assume la forma di un confronto concorrenziale (mera indagine esplorativa, senza l’osservanza di alcuna formalità) che fa riaffiorare dalle ceneri e rende simpaticamente attualissimo il vecchio D.I. 44/2001 che, con la sua richiesta di almeno tre preventivi per gli acquisti superiori a 2.000 euro o alla soglia definita dal Consiglio di Istituto, diventa un garante ante litteram dei necessari livelli di tutela della concorrenza e soprattutto di trasparenza che le norme più attuali richiedono!

Oltre alla richiesta di due/tre preventivi (è preferibile optare per la prescrizione del D.I. 44/2001) in caso di affidamento dell’opera/acquisto/servizio all’operatore economico uscente, la motivazione deve essere più forte e tenere conto di alcuni parametri quali:

• l’esito positivo del precedente affidamento;
• il prezzo più competitivo offerto;
• la qualità della prestazione.

Per quanto riguarda i criteri di aggiudicazione, l’art. 95 del Codice conferma la necessità di aggiudicare «gli appalti sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo o sulla base dell’elemento prezzo o del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia».

Si può optare per il criterio del minor prezzo solo in alcuni casi, quali ad esempio:

• servizi e forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato;
• servizi e forniture di importo sottosoglia, caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo.

È evidente che il Codice privilegia la scelta dell’offerta economicamente più vantaggiosa (sulla base di «criteri oggettivi, quali gli aspetti qualitativi, ambientali o sociali, connessi all’oggetto dell’appalto») considerato che se si decide di optare per il minor prezzo, bisogna darne adeguata motivazione, in quanto «il massimo ribasso è da sempre criticato perché usare il prezzo come unico criterio per aggiudicare un appalto significa creare le condizioni perché le imprese che violano le regole (evadendo le tasse, usando lavoratori irregolari, riciclando denaro) possano battere quelle che invece le rispettano. Spesso chi vince a prezzi bassi poi, appena può, gonfia i costi in corso d’opera per rifarsi» (vedi Stefano Feltri, “I buchi nel codice appalti che preoccupano Davigo”, Il Fatto Quotidiano, 12/06/2016).

La stipula del contratto per importi inferiori a € 40.000 avviene mediante corrispondenza secondo l’uso del commercio consistente in un apposito scambio di lettere (con facoltà di effettuare lo scambio tramite PEC).

Il contratto non può essere stipulato prima di 35 giorni dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione; tuttavia, per espressa previsione dell’art. 32, comma 10, lett. b non si applica il termine dilatorio di stand still di 35 giorni per la stipula del contratto nei seguenti casi:

1. se, a seguito di pubblicazione di bando o avviso con cui si indice una gara o dell’inoltro degli inviti nel rispetto del presente codice, è stata presentata o è stata ammessa una sola offerta e non sono state tempestivamente proposte impugnazioni del bando o della lettera di invito o queste impugnazioni risultano già respinte con decisione definitiva;
2. nel caso di un appalto basato su un accordo quadro o nel caso di appalti specifici basati su un sistema dinamico di acquisizione (artt. 54 e 55 del Codice);
3. nel caso di acquisto effettuato attraverso il mercato elettronico MePA;
4. nel caso di affidamenti effettuati ai sensi dell’art. 36, comma 2, lettere a e b, cioè per i contratti sotto soglia (fino a € 150.000 per i lavori e fino a € 209.000 per gli acquisti).

Bisogna ricordare che, oltre ai generalizzati obblighi di adesione alle convenzioni CONSIP, è vigente un obbligo specifico introdotto dalla Legge 208/2015 (Legge di stabilità 2016) per gli acquisti di beni e servizi informatici:

512. Al fine di garantire l’ottimizzazione e la razionalizzazione degli acquisti di beni e servizi informatici e di connettività, fermi restando gli obblighi di acquisizione centralizzata previsti per i beni e servizi dalla normativa vigente, le amministrazioni pubbliche [...] provvedono ai propri approvvigionamenti esclusivamente tramite Consip SpA o i soggetti aggregatori, ivi comprese le centrali di committenza regionali, per i beni e i servizi disponibili presso gli stessi soggetti. [...]

Si può procedere ad affidamenti al di fuori di tali modalità con apposita autorizzazione motivata dell’organo di vertice amministrativo (dirigente? direttore?) qualora il bene o il servizio non sia disponibile o idoneo al soddisfacimento dello specifico fabbisogno dell’amministrazione, ovvero in casi di necessità e urgenza comunque funzionali ad assicurare la continuità della gestione amministrativa.

516. [...] Gli approvvigionamenti così effettuati devono essere comunicati all’Autorità nazionale anti-corruzione e all’AGID.
517. La mancata osservanza di tali disposizioni rileva ai fini della responsabilità disciplinare e per danno erariale.

Il ruolo delle convenzioni CONSIP è ulteriormente rafforzato dal decreto MEF pubblicato in G.U. del 26/07/2016, che, individuando le prestazioni principali e le caratteristiche essenziali delle 34 convenzioni programmate per il 2016, limita ulteriormente la possibilità, per le PP.AA., di procedere ad acquisti autonomi, spesso giustificati a seguito di una presunta diversità tra beni e servizi in convenzione e quelli di interesse, e dà l’avvio alla definizione di prezzi benchmark da rispettare.

Procedure sotto soglia ma sopra i 40.000 euro

Sempre rimanendo nell’ambito degli affidamenti sottosoglia, ma prendendo in esame gli approvvigionamenti previsti dalla lett. b del comma 2 dell’art. 36 del Codice (comunque sotto soglia ma sopra i 40.000 euro) e precisamente:

• beni e servizi superiori a € 40.000 e inferiori a € 209.000;
• lavori superiori a € 150.000 e inferiori a € 150.000;

riscontriamo la previsione di fasi analoghe a quelle previste per gli importi inferiori a € 40.000, ma più dettagliate e complesse, considerato l’importo più ragguardevole.

La procedura ha sempre inizio con la determina a contrarre, nella quale occorre spiegare:

1. le esigenze che si intendono soddisfare;
2. le caratteristiche dell’acquisto;
3. i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte (= requisiti di idoneità professionale + capacità economica e finanziaria + capacità tecniche e professionali – art. 83 del Codice);
4. l’importo massimo stimato dell’affidamento e la relativa copertura contabile;
5. il criterio per la scelta della migliore offerta;
6. le principali condizioni contrattuali.

In questo caso (importi superiori a € 40.000) l’ANAC tira bruscamente il “freno a mano” sulla proposta di far coincidere in un unico atto la determina a contrarre con la determina di aggiudicazione, circoscrivendo la possibilità di farle coincidere solo in casi particolari. Sono tre i momenti chiave della procedura:

1. lo svolgimento di indagini di mercato o consultazione di elenchi(albo dei fornitori o altri elenchi in uso) per la selezione di operatori economici da invitare al confronto competitivo: l’indagine di mercato è finalizzata alla costituzione di un elenco di fornitori ad hoc per il procedimento attivato, e si attua mediante avviso pubblico (art. 216 del Codice), da pubblicare sul sito dell’Istituto per un periodo non inferiore a quindici giorni, che contenga:
   • il valore dell’affidamento e gli elementi essenziali del contratto;
   • la richiesta di possesso dei requisiti generali di moralità (art. 80 – Cause di esclusione);
   • la richiesta dei requisiti di idoneità professionale;
   • i requisiti di capacità tecnica ed economica richiesti (per i servizi);
   • le modalità di utilizzo dell’elenco, con il numero minimo ed eventualmente massimo degli operatori che saranno invitati (almeno cinque);
   • l’eventuale modalità di effettuare la selezione dei soggetti da invitare mediante sorteggio (N.B. Per garantire la leale concorrenza i nominativi degli operatori sorteggiati vanno resi noti e accessibili solo dopo il termine di presentazione delle offerte).

   Art. 216 comma 9 del Codice
   Fino all’adozione delle linee guida previste dall’articolo 36, comma 7, l’individuazione degli operatori economici avviene tramite indagini di mercato effettuate dalla stazione appaltante mediante avviso pubblicato sul proprio profilo del committente per un periodo non inferiore a quindici giorni, specificando i requisiti minimi richiesti ai soggetti che si intendono invitare a presentare offerta, ovvero mediante selezione dai vigenti elenchi di operatori economici utilizzati dalle stazioni appaltanti, se compatibili con il presente codice.

2. il confronto competitivo tra gli operatori economici selezionati e invitati: vanno invitati contestualmente a presentare la loro offerta tramite PEC (o lettera, quando ciò non sia possibile).
   Nella lettera di invito (schema elementi essenziali) vanno indicati, tra gli altri elementi, il termine per l’esecuzione della prestazione, le garanzie richieste e la misura delle eventuali penali che si intendono applicare.
3. la stipulazione del contratto, che può avvenire anche in modalità elettronica secondo le norme vigenti oppure con scrittura privata, senza applicazione della clausola dello stand still.

Ultimati tutti i passaggi, si pubblica sul sito dell’Istituto scolastico l’elenco dei soggetti invitati e l’esito della procedura.

Nell’attesa di ulteriori revisioni, linee guida e decreti attuativi e in quella, più sconsolante, della revisione del regolamento di contabilità ex D.I. 44/2001 (prevista per legge entro il 15 gennaio 2016), sarebbe troppo chiedere al legislatore una applicazione parziale e personalizzata del Codice per soggetti che, come le Istituzioni Scolastiche, dovrebbero occuparsi più dell’educazione dei ragazzi che dell’anticorruzione negli appalti pubblici?