Ancora una volta la Corte Costituzionale interviene sulla legittimità di una parte del D.Lgs. n. 151 del 2001, riguardante il congedo straordinario per l'assistente di un parente disabile.
Con sentenza n. 232 depositata il 7/12/2018, i giudici hanno così dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 42, comma 5, del D.Lgs. n. 151 del 2001, nella parte in cui non annovera tra i beneficiari del congedo straordinario, e alle condizioni stabilite dalla legge, il figlio che, al momento della presentazione della richiesta, ancora non conviva con il genitore in situazione di disabilità grave, ma che tale convivenza successivamente instauri, in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti del coniuge convivente, del padre e della madre, anche adottivi, dei figli conviventi, dei fratelli e delle sorelle conviventi, dei parenti o affini entro il terzo grado conviventi, legittimati a richiedere il beneficio in via prioritaria secondo l’ordine determinato dalla legge.
Ricordiamo che il congedo spetta, in primo luogo, al coniuge convivente, che è legittimato a goderne «entro sessanta giorni della richiesta». In caso di mancanza, di decesso o di patologie invalidanti del coniuge convivente, subentrano «il padre o la madre anche adottivi». La mancanza, il decesso o le patologie invalidanti dei genitori conferiscono a uno dei figli conviventi il diritto di richiedere il congedo straordinario, che è poi riconosciuto in favore di uno dei fratelli o delle sorelle conviventi quando anche i figli conviventi manchino, siano deceduti o soffrano di patologie invalidanti.
Con la sentenza n. 203 del 2013, la stessa Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 42, comma 5, del D.Lgs. n. 151 del 2001, nella parte in cui non annoverava tra i beneficiari del congedo straordinario anche i parenti o gli affini entro il terzo grado conviventi, in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti degli altri soggetti individuati dalla disposizione censurata.
Nell’estendere il congedo straordinario oltre l’originaria cerchia dei genitori, il legislatore ha attribuito rilievo esclusivo alla preesistente convivenza con il disabile, al fine di salvaguardare quella continuità di relazioni affettive e di assistenza che trae origine da una convivenza già in atto. La convivenza non si esaurisce in un dato meramente formale e anagrafico, ma esprime, nella quotidiana condivisione dei bisogni e del percorso di vita, una relazione di affetto e di cura.
In questa specifica circostanza, l’ancoraggio esclusivo al criterio della convivenza finisce con il vanificare la finalità del congedo straordinario.
Per tale ragione la Corte Costituzionale, pur ribadendo l'obbligo per il figlio che abbia conseguito il congedo straordinario di instaurare una convivenza che garantisca al genitore disabile un’assistenza permanente e continuativa, non preclude la possibilità allo stesso di fare domanda nel momento in cui non è ancora convivente.
