È incostituzionale l’art.42, comma 5, del D.Lgs. 151 del 2001, nella parte in cui non include nel novero dei soggetti legittimati a fruire del congedo previsto l’affine di terzo grado convivente, in assenza di altri soggetti idonei a prendersi cura della persona in situazione di disabilità grave, debitamente accertata.
La Corte Costituzionale, con la sentenza n. 203 del 18/07/2013, si è così espressa sulla questione di legittimità costituzionale sollevata dal Tar regionale della Calabria, sezione di Reggio Calabria.
Nella sua formulazione attuale il congedo straordinario di cui all’art. 42, comma 5, del D.Lgs. n. 151 del 2001, fruibile per l’assistenza delle persone portatrici di handicap grave, costituisce uno strumento di politica socio-assistenziale, basato sia sul riconoscimento della cura prestata dai congiunti sia sulla valorizzazione delle relazioni di solidarietà interpersonale e intergenerazionale, di cui la famiglia costituisce esperienza primaria, in attuazione degli artt. 2, 3, 29, 32 e 118, quarto comma, Cost.
La norma in questione prevede infatti che "Il coniuge convivente di soggetto con handicap in situazione di gravita' accertata ai sensi dell'articolo 4, comma 1, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, ha diritto a fruire del congedo di cui al comma 2 dell'articolo 4 della legge 8 marzo 2000, n. 53, entro sessanta giorni dalla richiesta. In caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti del coniuge convivente, ha diritto a fruire del congedo il padre o la madre anche adottivi; in caso di decesso, mancanza o in presenza di patologie invalidanti del padre e della madre, anche adottivi, ha diritto a fruire del congedo uno dei figli conviventi; in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti dei figli conviventi, ha diritto a fruire del congedo uno dei fratelli o sorelle conviventi". Non sono dunque inclusi, ad esempio, il nipote che voglia assistere lo zio (e viceversa) o il bisnipote che voglia assistere il bisnonno (e viceversa) e neppure il nipote per l'assistenza del nonno (e viceversa).
La sentenza della Corte Costituzionale interviene in tal senso e vita l’evoluzione normativa e giurisprudenziale della materia, la ratio legislativa sottesa e soprattutto i principi costituzionali che il congedo straordinario concorre ad attuare, ritiene che sia fondata la questione di legittimità costituzionale della norma censurata, nella parte in cui non include nel novero dei soggetti legittimati a fruire del congedo previsto l’affine di terzo grado convivente e gli altri parenti e affini più prossimi all’assistito, comunque conviventi ed entro il terzo grado, in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti degli altri soggetti indicati dalla legge secondo un ordine di priorità, idonei a prendersi cura della persona in situazione di disabilità grave, per violazione degli artt. 2, 3, 29, 32 e 118, quarto comma, Cost.
La limitazione della sfera soggettiva attualmente vigente può infatti pregiudicare l’assistenza del disabile grave in ambito familiare, allorché nessuno di tali soggetti sia disponibile o in condizione di prendersi cura dello stesso. La dichiarazione di illegittimità costituzionale è volta precisamente a consentire che, in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti degli altri soggetti menzionati nella disposizione censurata, e rispettando il rigoroso ordine di priorità da essa prestabilito, un parente o affine entro il terzo grado, convivente con il disabile, possa sopperire alle esigenze di cura dell’assistito, sospendendo l’attività lavorativa per un tempo determinato, beneficiando di un’adeguata tranquillità sul piano economico.
Non è stata invece accolta l’altra declaratoria di illegittimità costituzionale della disposizione impugnata "nella parte in cui, in assenza di altri soggetti idonei, non consente ad altro parente o affine convivente di persona con handicap in situazione di gravità, debitamente accertata, di poter fruire del congedo straordinario". Tale questione per la Consulta non può essere considerata ammissibile, "in ragione del fatto che esigerebbe dalla Corte una pronuncia volta ad introdurre nella disposizione impugnata una previsione di chiusura, di contenuto ampio e indeterminato, in quanto mirante ad estendere la fruibilità del congedo straordinario ad una platea indefinita di soggetti".
