"È ormai consolidata la configurabilità di una responsabilità precontrattuale anche della pubblica amministrazione, perché anche su di essa grava l’obbligo sancito dall’art. 1337 Cod. civ. di comportarsi secondo buona fede durante lo svolgimento delle trattative.
Pertanto, se durante la fase formativa del contratto la pubblica amministrazione viola quel dovere di lealtà e di correttezza, ponendo in essere comportamenti che non salvaguardano l’affidamento della controparte (anche colposamente, perché non occorre un particolare comportamento di malafede, né la prova dell’intenzione di arrecare pregiudizio all’altro contraente) in modo da sorprendere la sua fiducia sulla conclusione del contratto, essa risponde per responsabilità precontrattuale".
Così si è espresso il Consiglio di Stato con la sentenza n. 633 del 2013, intervenendo sul comportamento complessivo tenuto da una stazione appaltante a conclusione di una gara, comportamento sfociato nella revoca degli atti di gara.
Nel caso di specie, l'amministrazione aveva indetto una procedura aperta per l'affidamento di alcuni lavori di ristrutturazione. La gara era stata vinta da una ditta, ma poco dopo all'amministrazione che aveva avviato e concluso la procedura di affidamento non erano stati più erogati i finanziamenti per effettuare i lavori. Di conseguenza, la stazione appaltante aveva revocato “tutti gli atti e i provvedimenti del procedimento di gara [...], a partire dalla delibera di indizione con riferimento a tutti gli atti successivi, incluso quello di aggiudicazione”.
La ditta aggiudicataria della gara aveva ovviamente presentato ricorso.
"La responsabilità precontrattuale - leggiamo nella sentenza - prescinde dall’eventuale illegittimità del provvedimento amministrativo di autotutela che formalizza la volontà dell’Amministrazione di annullare o revocare gli atti di gara". Essa non discende infatti dalla violazione delle norme di diritto pubblico che disciplinano l’agire autoritativo della pubblica amministrazione e dalla cui violazione discende l’illegittimità dell’atto, ma deriva dalla violazione delle regole comuni (in particolare del principio generale di buona fede in senso oggettivo dell’art. 1337 Cod. civ..) che trattano del “comportamento” precontrattuale, ponendole in capo alla pubblica amministrazione doveri di correttezza e di buona fede analoghi a quelli che gravano su un comune soggetto nel corso delle trattative precontrattuali.
Quindi, nello svolgimento della sua attività di scelta del contraente, l’Amministrazione è tenuta non soltanto a rispettare le norme dettate nell’interesse pubblico, ma anche le norme generali sulla correttezza di cui all’art. 1337 Cod. civ. prescritte dal diritto comune.
Ne discende che la responsabilità precontrattuale può sussistere nonostante la legittimità del provvedimento con cui si revocano (o si annullano) in autotutela gli atti di gara.
