L’esclusione dei contratti a titolo gratuito dalla disciplina del Codice dei contratti riconosce senza dubbio la centralità della capacità amministrativa delle stazioni appaltanti ad agire anche in autonomia negoziale e l’importanza della razionalizzazione delle procedure di gara. Deve restare comunque alta la soglia di attenzione circa i requisiti che deve possedere l’operatore economico che si trova a contrarre con la pubblica amministrazione, seppure senza oneri per la stazione appaltante, e che dovranno essere dalla stessa debitamente verificati.
Nel Comunicato del 5 giugno 2024, il Consiglio dell’ANAC ha affermato che la previsione di esclusione dall’ambito di applicazione codicistico degli affidamenti dei contratti a titolo gratuito non può dirsi incondizionata, dovendo trovare, comunque, applicazione i principi generali, anche di matrice europea, che regolano l’operato delle stazioni appaltanti nel settore dell’evidenza pubblica e dell’utilizzo di risorse pubbliche.
Oltre all’espresso richiamo in merito all’attuazione dei principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato, ANAC riafferma che devono trovare applicazione sia i principi di legalità, trasparenza, e concorrenza - desumibili dal Codice dei contratti - sia i principi generali regolatori dell’attività amministrativa - previsti dalla legge generale sul procedimento amministrativo (l. 241/1990) - compreso l’obbligo generale di motivazione dei provvedimenti stessi.
La stazione appaltante è, pertanto, tenuta a esplicitare le ragioni dell’affidamento e a dare conto delle verifiche effettuate ex ante sui requisiti che attengono alle qualità del soggetto affidatario e alla validità del servizio offerto.
La non assoggettabilità al Codice dei contratti gratuiti comporta l’impossibilità di applicare direttamente le regole della trasparenza.
Al fine di garantirla, comunque, la stazione appaltante è chiamata alla pubblicazione in 'Amministrazione trasparente' sottosezione 'Bandi di gara e contratti' delle informazioni minime sull’affidamento in merito alla struttura proponente, all’oggetto dell’accordo/affidamento, all’indicazione dell’affidatario/assegnatario e agli estremi della decisione di dare avvio alla procedura (vedi il Comunicato del Presidente del 24 maggio 2024).
