Si applica o non si applica il principio della rotazione in caso di invito da parte dell’amministrazione mediante la pubblicazione di un avviso per manifestazione di interesse per lavori o forniture di importo inferiore a 40.000 euro?
Partiamo dalla norma primaria, il D.Lgs 50/2016, art. 36:
1. L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese.
È quindi chiaro che la rotazione si applica sia agli inviti sia, di conseguenza, agli affidamenti.
Per meglio definire la questione, l’ANAC, con proprie Linee Guida n. 4 aggiornate con Delibera 206/2018, peraltro non vincolanti, al punto 3.2 prevede:
3.2. Nell’espletamento delle procedure semplificate di cui al richiamato articolo 36, le stazioni appaltanti garantiscono in aderenza: [...]
i) al principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, il non consolidarsi di rapporti solo con alcune imprese, favorendo la distribuzione delle opportunità degli operatori economici di essere affidatari di un contratto pubblico.
Specificando meglio di seguito:
3.6. Si applica il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti, con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi.
Il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento. La rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione. La stazione appaltante, in apposito regolamento (di contabilità ovvero di specifica disciplina delle procedure di affidamento di appalti di forniture, servizi e lavori), può suddividere gli affidamenti in fasce di valore economico, in modo da applicare la rotazione solo in caso di affidamenti rientranti nella stessa fascia [...]
3.7. Fermo restando quanto previsto al paragrafo 3.6, secondo periodo, il rispetto del principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti fa sì che l’affidamento o il reinvito al contraente uscente abbiano carattere eccezionale e richiedano un onere motivazionale più stringente. La stazione appaltante motiva tale scelta in considerazione della particolare struttura del mercato e della riscontrata effettiva assenza di alternative, tenuto altresì conto del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte e qualità della prestazione, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento.
La motivazione circa l’affidamento o il reinvito al candidato invitato alla precedente procedura selettiva, e non affidatario, deve tenere conto dell’aspettativa, desunta da precedenti rapporti contrattuali o da altre ragionevoli circostanze, circa l’affidabilità dell’operatore economico e l’idoneità a fornire prestazioni coerenti con il livello economico e qualitativo atteso.
Negli affidamenti di importo inferiore a 1.000 euro, è consentito derogare all’applicazione del presente paragrafo, con scelta, sinteticamente motivata, contenuta nella determinazione a contrarre od in atto equivalente.
Riassumendo:
Il rispetto del principio di rotazione espressamente fa sì che l’affidamento o il reinvito al contraente uscente abbiano carattere eccezionale e richiedano un onere motivazionale più stringente. L’affidamento diretto o il reinvito all’operatore economico invitato in occasione del precedente affidamento, e non affidatario, deve essere motivato.
Sembrerebbe chiaro dunque che, secondo l’ANAC, il principio di rotazione (che tende a escludere non solo il precedente affidatario ma anche l’operatore economico invitato in precedenza e non risultato affidatario) non si applichi in due casi:
- quando la procedura è aperta a tutti (avviso di manifestazione di interesse) e quindi tutti gli aventi interesse vengono invitati a presentare l’offerta;
- nei cosiddetti “microacquisti”, cioè acquisti inferiori a 1.000 euro, purché la scelta sia «sinteticamente motivata».
Il Consiglio di Stato invece, nella sentenza n. 3831 del 6/06/2019, spacca il capello in quattro e, definendo “obbligatorio” il principio di rotazione, precisa:
9.5. Anche a voler conferire rilievo al fatto che il gestore uscente non sia stato invitato alla procedura dalla stazione appaltante, ma abbia partecipato per adesione spontanea, il dato si infrange irrimediabilmente sul chiaro tenore testuale della norma citata che impone il rispetto del principio di rotazione sia negli inviti, sia negli affidamenti, in modo da assicurare l’effettiva (e più ampia) partecipazione delle imprese concorrenti: sicché, anche in presenza di una manifestazione di interesse del gestore uscente, la stazione appaltante ben avrebbe potuto (e dovuto), in ossequio al disposto di cui all’art. 36 del D.Lgs. 50 del 2016, non invitarlo alla procedura (o motivare adeguatamente in ordine alla ricorrenza di elementi che, eccezionalmente, lo consentivano e per le quali riteneva di non poter prescindere dall’invito).
e prosegue:
9.7. [...] Infatti, come chiarito dalla richiamata giurisprudenza, il suddetto avviso non costituisce atto di indizione di una procedura di gara concorsuale, ma un’indagine conoscitiva di mercato non vincolante tesa ad individuare operatori economici da invitare alla successiva procedura negoziata sicché, già nella fase successiva dell’invito, per espressa statuizione dell’art. 36 del D.Lgs. n. 50 del 2016, si innesta la regola dell’esclusione del gestore uscente: in definitiva, lo strumento della manifestazione di interesse, pur strumentale a garantire la più ampia partecipazione possibile agli operatori economici da invitare, non rende affatto superflua la rotazione.
Secondo il Consiglio di Stato dunque, l’avviso di manifestazione di interesse che apre a chiunque sia interessato la possibilità di partecipare alla gara non è la prima parte della gara stessa ma serve solo a costituire un elenco di operatori economici da invitare successivamente, applicando la rotazione.
Sembra che ci sia qualche disallineamento tra questa sentenza (avviso aperto che non rende affatto superflua la rotazione) e le Linee Guida ANAC (la rotazione non si applica...) ma tant’è, sappiamo che l’intreccio normativo lascia sempre qualche margine di incertezza.
L’unico passaggio che potrebbe salvare la malcapitata stazione appaltante, in caso di ricorso, è la motivazione.
Come più volte e da più parti ribadito (e come non è stato fatto dal Comune al quale il Consiglio di Stato ha dato torto) è necessario motivare l’invito alla procedura di acquisto sia dell’aggiudicatario uscente (onere motivazionale più stringente) che – addirittura – dei precedenti invitati (motivato), come suggerito da ANAC al punto 3.7 che ricordiamo: «La stazione appaltante motiva tale scelta [...]».
Va detto infine che in un futuro non troppo lontano (forse) le Linee Guida ANAC n. 1 saranno superate dall’apposito Regolamento previsto dal Decreto Legge 18/04/2019, n. 32 (cd. Sblocca Cantieri) e che molti contenuti delle Linee Guida n. 4 sono stati già modificati per gli acquisti di importo superiore a 40.000 euro (es. criterio di aggiudicazione al minor prezzo prevalente rispetto all’offerta economicamente più vantaggiosa), ma si presume che il principio di rotazione dovrà sempre essere applicato.
Nel migliore dei modi possibile, motivando sempre le scelte dell’Amministrazione.
