Ad appena un anno dall’approvazione del D.Lgs. 50 del 18/04/2016, ecco un decreto cd. ”Correttivo” (D.Lgs. 19/04/2017, n. 56) che cerca di eliminare, o perlomeno districare, qualcuno dei tanti nodi che il Codice dei Contratti aveva contribuito a creare.
In effetti la responsabilità dell’intrico non è stata solo del povero Gordio o del D.Lgs. 50/2016, che peraltro aveva fin dall’inizio suscitato perplessità e interrogativi, quanto della cosiddetta soft law, cioè dei diversi atti, a volte contrastanti, emanati dall’ANAC, dal Consiglio di Stato e altri soggetti a ciò deputati.
Si ricorderà come l’ANAC – nel giro di un paio di mesi, da settembre a novembre 2016 – abbia deliberato proprie linee guida su una serie di questioni che il Codice aveva reso nebulose, quali le modalità di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il Responsabile Unico del Procedimento, l’affidamento di contratti pubblici “sotto-soglia”, la scelta dei componenti delle Commissioni giudicatrici, le circostanze di esclusione e relativi mezzi di prova.
Il Consiglio di Stato, a sua volta, si è premurato di distinguere, tra le linee guida ANAC, quelle a carattere vincolante erga omnes, e quelle a carattere non vincolante, quali appunto quelle sull’affidamento dei contratti pubblici “sotto-soglia”, che seguono “la forma discorsiva” e da cui deriva pertanto «un minore rigore nell’enucleazione dell’indirizzo impartito all’amministrazione».
Il parere del Consiglio di Stato
Anche questa volta il Consiglio di Stato – Commissione Speciale – ha espresso il proprio parere sul decreto correttivo del nuovo Codice dei contratti pubblici (n. 782 del 30/03/2017), osservando tra l’altro che le correzioni sono di quattro tipi:
a) eliminazione di refusi ed errori materiali;
b) coordinamento “esterno” del codice appalti con altri ambiti normativi, e implementazione delle abrogazioni espresse di fonti normative non più attuali;
c)eliminazione di errori formali e sostanziali di recepimento delle direttive europee e di attuazione della legge delega;
d) rimedio a difficoltà insorte nella prima applicazione dei nuovi istituti, come emerso dalle audizioni, dal dibattito dottrinale e dalla prima giurisprudenza.
Sarebbe stato interessante trovare, nel “correttivo” una qualche forma di raccordo e/o di abrogazione del D.I. 44/2001, tuttora giacente nel limbo in cui l’ha consegnato l’incompiuto comma 143 della Legge 107/2015; ma in ogni caso, osserva il Consiglio di Stato, «l’ultimo obiettivo non può essere pienamente centrato dallo schema di correttivo del codice appalti perché una buona parte del codice non ha ancora avuto pratica applicazione, e non è stato possibile cogliere a pieno le criticità applicative da correggere». Inoltre, il correttivo interviene dopo un periodo troppo breve di applicazione delle nuove regole: le leggi possono essere corrette solo dopo un congruo periodo di applicazione, che deve essere almeno di due anni.
Il Consiglio di Stato auspica infine – si legge nel parere – «che la legislazione sugli appalti pubblici abbia maggiore stabilità e non venga di continuo modificata, come la precedente (cambiata oltre 50 volte in un decennio), perché il settore ha bisogno di regole chiare e certe».
Il “Correttivo”
Sarebbe stato interessante percepire una qualche forma di semplificazione, invece il “Correttivo” sorpassa ampiamente, in termini numerici, il numero di variazioni del precedente Codice, in quanto modifica 128 dei 220 articoli del D.Lgs. 50/2016 (approvato, ricordiamo, ad aprile 2016 e già corretto a luglio) con quasi 450 modifiche totali, introduce oltre 60 nuovi commi e contribuisce ad alimentare la “burocrazia difensiva”. Fenomeno, questo, rilevato da ForumPA, il cui presidente Carlo Mochi Sismondi afferma che «continuiamo a trovarci di fronte una PA bloccata, in balia di una bulimia regolatoria, di una coazione a ripetere per cui si legifica molte volte la stessa cosa, con minime differenze, senza pretendere mai veramente, con accertamenti e sanzioni, che le norme siano effettivamente attuate. In questo caos, i dipendenti pubblici ci raccontano che l’unica salvezza percepita è quella di restare fermi, di prendere il minimo delle responsabilità possibili, di aspettare che passi il vento dell’innovazione (che tanto dura al massimo il tempo di un Governo)».
In attesa di tempi migliori, vediamo le novità più importanti in vigore dal 20 maggio 2017, con particolare riferimento a quelle che maggiormente interessano il mondo della scuola.
Pagamento di progettisti, collaudatori e professionisti
Sono nulle tutte le clausole dei contratti che subordinano al ricevimento dei finanziamenti il pagamento del compenso a progettisti, collaudatori e altri professionisti, i quali dovranno in ogni caso essere pagati dalle stazioni appaltanti.
All’art. 24 (Progettazione interna e esterna alle amministrazioni aggiudicatrici in materia di lavori pubblici) viene infatti aggiunto il comma 8-bis:
8-bis. Le stazioni appaltanti non possono subordinare la corresponsione dei compensi relativi allo svolgimento della progettazione e delle attività tecnico‐amministrative ad essa connesse all’ottenimento del finanziamento dell’opera progettata. Nella convenzione stipulata con il soggetto affidatario sono previste le condizioni e le modalità per il pagamento dei corrispettivi con riferimento a quanto previsto dagli articoli 9 e 10 della legge 2 marzo 1949, n. 143, e succ.
Inoltre, i compensi per l’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura per i lavori pubblici dovranno riferirsi obbligatoriamente al cd. Decreto “Parametri” (D.M. 17/06/2016).
Le modalità di pagamento dei professionisti che rilasciano fattura assoggettata ad IVA sono state recentemente modificate dalla cd. “Manovrina” (D.Lgs. 50 del 24/04/2017, pubblicato sulla GU n. 95 del 24/4/2017 S.O. n. 10 – in attesa di essere convertito in legge). Dal 1° luglio 2017, infatti il meccanismo dello split payment sarà applicato anche sulle fatture emesse da professionisti per prestazioni d’opera ex art. 2222 del codice civile, determinando un ulteriore aggravio per tutti gli interessati, sia creditori che debitori, i quali dovranno procedere a fatturazioni e pagamenti con scissione dell’IVA, con un meccanismo che finora era stato escluso per tutte le prestazioni soggette a “ritenuta alla fonte a titolo d’imposta sul reddito”.
Commissioni giudicatrici
Nelle aggiudicazioni con il criterio dell’offerta più vantaggiosa le Commissioni aggiudicatrici (art. 77) diventano Commissioni Giudicatrici. Non è solo una modifica al lessico, ma è un chiarimento rispetto all’assegnazione del contratto, che non compete alla Commissione, il cui compito è solo di giudicare le offerte.
Cambia anche la composizione della Commissione per l’affidamento di contratti per servizi e forniture di importo inferiore alla soglia comunitaria (inferiori a un milione di euro per i lavori) o che non presentano particolari complessità (quelle svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione) o che comunque non rientrano nell’affidamento diretto:
77. [...] La stazione appaltante può [...] nominare alcuni componenti interni alla stazione appaltante, nel rispetto del principio di rotazione, escluso il Presidente.
Il correttivo accoglie la richiesta formulata dall’ANAC con l’Atto di segnalazione n. 1191 del 16/11/2016 e stabilisce che il presidente dovrà essere nominato tra gli esperti iscritti all’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici tenuto dall’ANAC e costituito ai sensi dell’art. 78 del Codice di contratti.
Verifica dei requisiti
È introdotta una certa semplificazione nella verifica dei requisiti per i contratti sotto-soglia, che deve essere obbligatoriamente svolta solo sull’aggiudicatario:
Art. 36 – Contratti sotto-soglia
5 [modificato]. Nel caso in cui la stazione appaltante abbia fatto ricorso alle procedure negoziate di cui al comma 2, la verifica dei requisiti avviene sull’aggiudicatario. La stazione appaltante può, comunque, estendere le verifiche agli altri partecipanti. Le stazioni appaltanti devono verificare il possesso dei requisiti economici e finanziari e tecnico professionali, se richiesti nella lettera di invito.
È introdotto il comma 6-bis, che agevola, per le stazioni appaltanti, le procedure condotte su mercato elettronico:
6-bis. Nei mercati elettronici [...] per gli affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, la verifica dell’assenza dei motivi di esclusione di cui all’art. 80 è effettuata su un campione significativo in fase di ammissione e di permanenza, dal soggetto responsabile dell’ammissione al mercato elettronico. Resta ferma la verifica sull’aggiudicatario ai sensi del comma 5.
Criteri di aggiudicazione
Molto interessanti sono le modifiche relative ai criteri di aggiudicazione:
- La possibilità di utilizzare il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso è estesa a tutti i contratti di importo inferiore a 40.000 euro. Il criterio del prezzo più basso è consentito, per gli importi da 40.000 euro e fino alla soglia comunitaria, solo per servizi e forniture caratterizzati da elevata ripetitività o comunque non a notevole contenuto tecnologico. Sopra-soglia non è consentito in nessun caso il ricorso al criterio del prezzo più basso:
Art. 95 – Criteri di aggiudicazione dell’appalto
4. Può essere utilizzato il criterio del minor prezzo [...]
c) per i servizi e le forniture di importo fino a 40.000 euro, nonché per i servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro e sino alla soglia di cui all’articolo 35 solo se caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo. - Per il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa viene introdotta la previsione di un tetto massimo del 30% per il punteggio economico:
10-bis [introdotto]. La stazione appaltante, al fine di assicurare l’effettiva individuazione del miglior rapporto qualità/prezzo, valorizza gli elementi qualitativi dell’offerta e individua criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici. A tal fine la stazione appaltante stabilisce un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30 per cento.
Contratti sotto-soglia e operatori economici da consultare
Per quanto riguarda i contratti sotto-soglia, che costituiscono la quasi intera totalità di quelli che interessano la scuola, sono sostanziali alcune modifiche introdotte dal “Correttivo”, finalizzate ad incrementare la concorrenza tra gli operatori economici nel caso di affidamento di lavori per gli importi più significativi, aumentandone il numero da consultare.
Infatti l’art. 36 (Contratti sotto-soglia) è così modificato al comma 2:
2. [...]
b) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci [il Codice prevedeva cinque, ndr] operatori economici per i lavori, e, per i servizi e le forniture di almeno cinque operatori economici [...];
c) per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, mediante procedura negoziata con consultazione di almeno quindici [il Codice ne prevedeva dieci, ndr] operatori economici, ove esistenti [...].
Contratti sotto-soglia e affidamento diretto
Viene anche chiarito l’aspetto della “motivazione” nei casi di affidamento diretto, su cui si erano sviluppate non poche perplessità.
Il Codice, infatti, al comma 2 dell’art. 36, alla lettera a, introduceva una rivoluzionaria e tutt’altro che semplificativa procedura in tema di affidamento diretto, prevedendo che si potesse operare, per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto, adeguatamente motivato. Sul tema dell’adeguata motivazione l’ANAC, evidenziando che l’affidamento diretto non possa essere inteso come scelta arbitraria o capricciosa, e che debba comunque essere assicurato il rispetto dei criteri di rotazione e pari opportunità, con le linee guida n. 4 del 26/10/2016 punto 3.3.3, era pervenuta a un’importante interpretazione sul concetto di motivazione adeguata:
A tal fine, si ritiene che le stazioni appaltanti, anche per soddisfare gli oneri motivazionali, possano procedere alla valutazione comparativa dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici.
Il “Correttivo” interviene sull’argomento e ne dà una chiara (e speriamo definitiva) versione, rettificando l’art. 36:
2. Fermo restando quanto previsto dagli articoli 37 e 38 e salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35, secondo le seguenti modalità:
a) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto, anche senza previa consultazione di due o più operatori economici.
Affidamento diretto e motivazione
È evidente tuttavia che rimane fermo, per gli ovvii principi di trasparenza dell’attività della Pubblica Amministrazione, l’obbligo di motivare le proprie scelte, così come previsto dalla Legge 241/1990, art. 3 (Motivazione del provvedimento).
Come motivare quindi un affidamento diretto, se non sussiste più l’obbligo di procedere a una comparazione? La risposta è leggibile nella modifica dell’art. 32 (Fasi delle procedure di affidamento), che apporta al comma 2:
2. Prima dell’avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, le stazioni appaltanti, in conformità ai propri ordinamenti, decretano o determinano di contrarre, individuando gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte.
la seguente integrazione:
Nella procedura di cui all’articolo 36, comma 2, lettera a), la stazione appaltante può procedere ad affidamento diretto tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga, in modo semplificato, l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti.
Rimane dunque la motivazione, dovere dell’Amministrazione e diritto dell’operatore economico e dei cittadini in generale, che non è più costituita da una comparazione delle offerte ma dalle ragioni della scelta del fornitore, in modo semplificato.
Teniamo anche presente che le linee guida dell’ANAC, già citate, indicano come elementi dell’adeguata motivazione:
- il possesso da parte dell’operatore economico selezionato dei requisiti richiesti;
- la rispondenza di quanto offerto all’interesse pubblico che la stazione appaltante deve soddisfare;
- eventuali caratteristiche migliorative offerte dall’affidatario;
- la congruità del prezzo in rapporto alla qualità della prestazione;
- il rispetto del principio di rotazione.
«In determinate situazioni – dice sempre l’ANAC al punto 3.1.3 delle Linee Guida – come nel caso dell’ordine diretto di acquisto sul mercato elettronico o di acquisti di modico valore per i quali sono certi il nominativo del fornitore e l’importo della fornitura, si può procedere a una determina a contrarre o atto equivalente che contenga, in modo semplificato, l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta e il possesso dei requisiti di carattere generale».
L’impressione che se ne ricava è che, finalmente, per gli acquisti sotto i 40.000 euro la motivazione adeguata debba essere espressa in modo semplificato e che un affidamento diretto è tale fino a prova contraria. O fino alla prossima legge contraria.
