La nomina della commissione di gara secondo il nuovo codice

Verso la fine degli anni Ottanta il grande giurista Massimo Severo Giannini descrisse la struttura legislativa dei lavori pubblici in termini di “enigmistica giuridica”, una definizione a tutt’oggi attuale e pertinente per una materia che il nuovo Codice degli Appalti ulteriormente appesantisce, causando non poche incertezze interpretative, aggrovigliate da un tripudio di atti applicativi (ben cinquanta, come osserva il Consiglio di Stato nel parere n. 855/2016) e di linee guida attuative che l’Autorità Nazionale Anticorruzione continua a sfornare come se non ci fosse un domani.

Le ultime in ordine cronologico, approvate con delibera n. 1190 del 16/11/2016, riguardano i “Criteri di scelta del commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo Nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici” e sono emanate per cercare di dare chiarezza (chiarezza?) a Pubbliche Amministrazioni e operatori economici sul tema normato dagli artt. 77 (Commissione di aggiudicazione) e 78 (Albo dei componenti delle commissioni giudicatrici) del D.Lgs. 50/2016.

Nella predisposizione di queste linee guida l’ANAC rileva «alcune criticità della norma di riferimento, l’art. 77, commi 1, 3, 6 e 8 del Codice dei contratti, che potrebbero condurre anche ad un’applicazione distorta dell’istituto» e quindi, esercitando il suo «potere di segnalare al Governo e al Parlamento, con apposito atto, fenomeni particolarmente gravi di inosservanza o di applicazione distorta della normativa di settore nonché di formulare al Governo proposte in ordine a modifiche occorrenti», con Delibera n. 1191 del 16/11/2016, propone alcune modifiche dell’art. 77, finalizzate ad eliminare le incongruenze rilevate.

Quando nominare la commissione di gara

La prima proposta di modifica punta a circoscrivere con maggior dettaglio i casi in cui è necessario nominare una commissione di gara. Tale dicitura sgombra il campo dalla perplessità che suscita l’uso di termini dal significato non proprio sovrapponibile, utilizzati rispettivamente all’art. 77 (Commissione di aggiudicazione) e 78 (Commissioni giudicatrici).

Relativamente all’ambito di applicazione, l’art. 77 al comma 1 così recita:

1. Nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalti o di concessioni, limitatamente ai casi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una commissione giudicatrice, composta da esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto.

È evidente che la commissione non serve se la valutazione delle offerte viene fatta secondo il criterio del prezzo più basso; tuttavia l’ANAC rileva che il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa «è declinabile secondo quattro diverse modalità: miglior rapporto qualità/prezzo; sulla base dell’elemento prezzo; sulla base del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita; ponendo in gara un prezzo o costo fisso sulla base del quale gli operatori economici competeranno solo in base a criteri qualitativi».

Secondo l’ANAC, anche in quest’ultimo caso la stazione appaltante procede a valutazioni di tipo tecnico, per cui propone che si ricorra obbligatoriamente alla commissione giudicatrice «in caso di utilizzo dell’offerta economicamente più vantaggiosa secondo il criterio del prezzo o costo fisso sulla base del quale gli operatori economici competeranno solo in base a criteri qualitativi».

Chi nomina la commissione? Quando?

Secondo l’art. 77, comma 12, fino alla adozione della disciplina in materia di iscrizione all’Albo di cui all’art. 78, la commissione continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante.

Spetta al Dirigente scolastico nominare la commissione, con proprio atto formale nel quale vanno indicati il termine delle operazioni e gli eventuali compensi previsti per i commissari esterni, dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte, in modo da garantire trasparenza e imparzialità dell’azione amministrativa.

Quanti devono essere i commissari?

Ai sensi del comma 2 sell’art. 77, la commissione è costituta da un numero dispari di commissari, non superiore a cinque, individuato dalla stazione appaltante.

Le Linee guida suggeriscono di prevedere un numero di regola pari a 3, al fine di ridurre i costi della gara e velocizzare i tempi di aggiudicazione, salvo situazioni di particolare complessità nel quale il numero di commissari può essere elevato a 5.

Chi può essere nominato commissario?

La prima distinzione va fatta tra membri esterni e membri interni alla stazione appaltante, sulla base dell’importo del contratto e della complessità della gara. A questo proposito l’ANAC, nella premessa delle linee guida, prevede la possibilità, per la stazione appaltante, di nominare «componenti interni, nel rispetto del principio di rotazione [...] in caso di affidamento di contratti d’importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria [€ 209.000 per forniture e servizi] o per quelli che non presentano particolare complessità [...]Sono considerate di non particolare complessità le procedure interamente gestite tramite piattaforme telematiche di negoziazione (es. MePA) e quelle che prevedono l’attribuzione di un punteggio tabellare secondo criteri basati sul principio on/off (in presenza di un determinato elemento è attribuito un punteggio predeterminato, senza alcuna valutazione discrezionale, in assenza è attribuito un punteggio pari a zero) sulla base di formule indicate nella documentazione di gara. Viceversa, quando la commissione deve esprimere valutazioni di tipo discrezionale è necessario che almeno il presidente sia nominato facendo ricorso alla lista comunicata dall’Autorità».

Il ricorso a commissari esterni è obbligatorio negli altri casi (gare con importi sopra soglia, procedure extra mercato elettronico e – limitatamente al presidente – tabelle di valutazione con punteggi numerici). Sempre secondo l’ANAC «occorre contemperare le esigenze di contenimento dei tempi e dei costi, insite nella scelta di commissari interni, con quelle di imparzialità, qualità degli affidamenti e prevenzione della corruzione, alla base dell’art. 77 del Codice. In ogni caso, la nomina di commissari interni, una volta entrato a regime il sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti, di cui all’art. 38 del Codice, può essere effettuata solo quando nell’Albo vi siano un numero di esperti della stazione appaltante sufficiente a consentire il rispetto dei principi di indeterminatezza del nominativo dei commissari di gara prima della presentazione delle offerte (di cui all’art. 77, comma 7 del Codice) e della rotazione delle nomine (di cui all’art. 77, comma 3 del Codice). Nelle more le stazioni appaltanti procederanno alla nomina degli interni iscritti all’albo, nei limiti delle disponibilità in organico».

Commissari esterni quindi nel caso di gare sopra soglia o complesse, commissari interni – a discrezione della stazione appaltante – per le procedure più semplici. È sconsigliabile, almeno finché possibile, nominare commissari esterni quando non ve ne sia l’obbligo, sia per una questione di costi (i commissari esterni vanno pagati, gli interni no) che di speditezza delle procedure.

La partecipazione del Dirigente scolastico e/o del Direttore SGA alla commissione va considerata alla luce di quanto previsto dal comma 4 dell’art.77:

4. I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta.

Per il Dirigente, che in genere riveste anche il ruolo di Responsabile Unico del Procedimento, la posizione è ingarbugliata dai diversi punti di vista dell’ANAC (che considera il RUP incompatibile con la funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice) e del Consiglio di Stato, che con disappunto ritiene tale posizione troppo restrittiva e non in linea con indirizzi giurisprudenziali precedenti. Non si può non rilevare che la caratteristica di «esperto nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto» può riferirsi al Dirigente scolastico meglio che a chiunque altra figura interna all’istituzione scolastica; tuttavia, è innegabile che il Dirigente svolga funzioni di rilievo nella gestione dei contratti, non fosse altro che per il suo ruolo di titolare dell’attività negoziale.

Allo stesso modo, il Direttore SGA, cui compete lo svolgimento dell’attività istruttoria, sembra essere incompatibile con il ruolo di commissario di gara (eccezion fatta per il ruolo di segretario della commissione o conservatore degli atti) il quale, ricordiamo, deve possedere specifiche competenze tecniche.

Restiamo fiduciosi in attesa di indicazioni meno contorte e lacunose: le linee guida appena adottate non rincuorano sotto questo aspetto, e contribuiscono invece ad aumentare l’incertezza moltiplicando a dismisura gli adempimenti delle stazioni appaltanti, che l’ANAC elenca nel dettaglio.

Adempimenti delle stazioni appaltanti

Nei documenti di gara (determina, bando ecc.) le stazioni appaltanti devono fornire informazioni dettagliate sulla composizione della commissione giudicatrice, sulle modalità di scelta degli eventuali componenti interni e di nomina del presidente, nonché sulle funzioni e compiti della commissione. La stazione appaltante deve indicare:

1. numero di membri della commissione giudicatrice (3 o 5);
2. caratteristiche professionali dei commissari di gara. I commissari devono essere esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto. La stazione appaltante deve motivare adeguatamente circa le professionalità richieste per la valutazione dell’offerta dal punto di vista tecnico ed economico;
3. qualora ne ricorrano le condizioni, numero di componenti interni della commissione, rispettando i principi di indeterminatezza del nominativo dei commissari di gara prima della presentazione delle offerte (di cui all’art. 77, comma 7 del Codice) e della rotazione delle nomine (di cui all’art. 77, comma 3 del Codice);
4. modalità di selezione dei componenti, esterni e interni, prevedendo che la nomina dei commissari avviene dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte. Inoltre, per quanto riguarda i componenti esterni, l’art. 77 stabilisce che:
5. l’Autorità ha cinque giorni di tempo per inviare la lista dei candidati, decorrenti dalla data di invio della richiesta da parte della stazione appaltante;
6. la stazione appaltante procede con sorteggio pubblico alla scelta dei candidati;
7. i sorteggiati devono pronunciarsi, al momento dell’accettazione dell’incarico, in merito all’inesistenza di cause di incompatibilità e di astensione;
8. compiti attribuiti alla commissione giudicatrice. Il Codice prevede che la commissione giudicatrice è responsabile della valutazione delle offerte tecniche ed economiche;
9. criteri per la scelta del Presidente. Tra i criteri possono essere previsti quello del settore di competenza, la valutazione dei curricula, gli anni di esperienza maturati o il sorteggio;
10. durata prevista per i lavori della commissione giudicatrice, numero di sedute, pubbliche o riservate, previste per la commissione e i mezzi tecnici necessari per consentire ai commissari che ne facciano richiesta di lavorare a distanza, in modo da assicurare la riservatezza delle comunicazioni;
11. modalità di svolgimento dei lavori da parte della commissione.

Infine la stazione appaltante deve pubblicare tempestivamente, comunque prima dell’insediamento della commissione, sul profilo del committente, nella sezione “Amministrazione trasparente” la composizione della commissione giudicatrice, i curricula dei componenti (art. 29, comma 1, del Codice), il compenso dei singoli commissari e il costo complessivo, sostenuto dall’amministrazione, per la procedura di nomina.

Quali requisiti sono richiesti ai commissari?

Per poter far parte della commissione, gli esperti devono necessariamente essere iscritti all’Albo di cui all’art. 78 del Codice, anche se appartenenti alla stazione appaltante che indice la gara:

1. È istituito presso l’ANAC, che lo gestisce e lo aggiorna secondo criteri individuati con apposite determinazioni, l’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici. Ai fini dell’iscrizione nel suddetto albo, i soggetti interessati devono essere in possesso di requisiti di compatibilità e moralità, nonché di comprovata competenza e professionalità nello specifico settore a cui si riferisce il contratto, secondo i criteri e le modalità che l’Autorità definisce in un apposito atto, valutando la possibilità di articolare l’Albo per aree tematiche omogenee, da adottare entro centoventi giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice.

L’albo è diviso in sottosezioni individuate sulla base della classifica ISTAT delle professioni, che è continuamente aggiornata. Possono iscriversi a ciascuna sottosezione i seguenti soggetti:

1. professionisti la cui attività è assoggettata all’obbligo di iscrizione in ordini o collegi;
2. professionisti la cui attività non è assoggettata all’obbligo di iscrizione in ordini o collegi;
3. dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici, secondo la definizione di cui all’art. 3, comma 1 lett. a del Codice (le amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico; le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti);
4. professori ordinari, professori associati, ricercatori delle Università italiane e posizioni assimilate.

Relativamente al personale di cui al punto c, nel quale si può (forse) ricomprendere il personale della scuola, le linee guida prevedono che esso debba dimostrare di possedere i seguenti requisiti:

1. essere alla dipendenze di una amministrazione aggiudicatrice da almeno 5 anni o, nel caso di affidamenti di particolare complessità, da almeno 10 anni e avere un titolo di studio pari almeno alla laura magistrale, o al diploma di laurea secondo il vecchio ordinamento;
2. abilitazione all’esercizio dell’attività professionale laddove prevista;
3. assenza di sanzioni disciplinari della censura o più gravi comminate nell’ultimo triennio, di procedimenti disciplinari per infrazioni di maggiore gravità in corso, o della sanzione del licenziamento;
4. possesso di una copertura assicurativa – i cui costi, in caso di servizio reso all’esterno dell’amministrazione di appartenenza, sono a proprio carico – che copra i danni che possono derivare dall’attività di commissario di gara, per la copertura di danni all’amministrazione aggiudicatrice, anche in conseguenza di richieste risarcitorie di terzi;
5. aver svolto almeno 3 incarichi o, nel caso di affidamenti di particolare complessità, 5 incarichi nel settore per cui si chiede l’iscrizione. Rientrano tra gli incarichi oggetto di valutazione, oltre a quelli tipici dell’attività svolta, l’aver svolto funzioni di responsabile unico del procedimento, commissario di gara, direttore dei lavori o direttore dell’esecuzione. È valutabile tra gli incarichi l’aver conseguito un titolo di formazione specifica (master, dottorato, Phd) nelle materie relative alla contrattualistica pubblica.

Oltre a tali requisiti (particolarmente selettivi quelli previsti ai punti a e d), ai commissari sono richiesti requisiti di moralità e compatibilità sostanzialmente equivalenti a quelli previsti dall’art. 80 del Codice per gli operatori economici.

Quando sarà costituito l’Albo dei commissari?

Le linee guida prevedono l’adozione di un Regolamento ANAC per la gestione dell’Albo, da adottarsi entro sei mesi dalla pubblicazione delle linee guida sulla Gazzetta Ufficiale (pubblicazione avvenuta lo scorso 3 dicembre).

Dalla data di pubblicazione del Regolamento saranno accettate le richieste di iscrizione all’Albo; infine, nei tre mesi successivi l’Autorità dichiarerà operativo l’Albo e superato il periodo transitorio.

Dal 4 settembre 2017 i commissari, interni o esterni che siano, saranno obbligatoriamente scelti tra gli appartenenti all’Albo; fino ad allora, si applica il comma 12 dell’art. 77:

12. Fino alla adozione della disciplina in materia di iscrizione all’Albo di cui all’articolo 78, la commissione continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante.

Non bastano dunque il Codice, le Linee Guida, i pareri del Consigli di Stato, i contributi degli stakeholders...: apprestiamoci ad adottare, in ciascuna stazione appaltante, un regolamento per individuare ulteriori regole di competenza e trasparenza nella nomina della commissione di gara.

Ne sentivamo proprio il bisogno!