Le gare per i servizi assicurativi

Ogni volta che sta per scadere il contratto di assicurazione, per Dsga e Dirigenti scolastici si avvicina un periodo di incertezze. Il tema è sicuramente complesso: da un lato la procedura negoziale per l’acquisizione dei servizi assicurativi è piena di insidie e ad altissimo rischio ricorsi, dall’altro, nel corso degli anni, l’aumento dei contenziosi ha spinto la governance degli istituti scolastici ad assicurare sempre più cose, persone, situazioni, pensando così di poter di evitare, o meglio cercare di evitare gli esiti, molto spesso, sfavorevoli degli stessi.

Comunque Se Atene piange, Sparta non ride! Le difficoltà a gestire un bando per l’acquisizione di servizi assicurativi sono ravvisate in tutta la Pubblica Amministrazione, tanto che recentemente l’ANAC ha predisposto non un bando-tipo, bensì apposite Linee Guida per l’acquisizione di servizi assicurativi che probabilmente non libereranno – nel caso che ci interessa – gli operatori scolastici da tutti i rischi connessi alla stipula di un contratto di assicurazione, ma sicuramente scongiureranno il rischio di violare l’art. 353 del c.p. per l’utilizzo di bandi-fotocopia.

Linee Guida ANAC per l’acquisizione di servizi assicurativi

Il nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. 18/04/2016 n. 50) prevede, all’art. 213, comma 2, che «L’ANAC, attraverso linee guida, bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolamentazione flessibile, comunque denominati, garantisce la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneità dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche».

In ossequio al dettato della norma, l’ANAC, con la determinazione n. 618/2016, ha definito apposite Linee guida operative e clausole contrattuali-tipo per l’affidamento di servizi assicurativi.

Le Linee Guida in particolare approfondiscono i seguenti argomenti:

1. autoassicurazione di parte del rischio (o Self Insured Retention);
2. modalità di centralizzazione e/o aggregazione della domanda e suddivisione della gara in lotti;
3. informazioni da raccogliere sistematicamente per poi metterle a disposizione degli operatori economici, nelle singole gare bandite, con indicazione di esempi di tracciati informativi per il settore della RC Auto e della RCT/RCO in ambito sanitario, individuati nel tavolo come i due settori più problematici tra quelli oggetto di domanda pubblica;
4. elementi da utilizzare nell’ambito dell’offerta economicamente più vantaggiosa;
5. clausola di recesso, e delimitazione dei concetti di fatto noto e aggravamento del rischio.

Il contratto-tipo definito nelle Linee Guida fornisce le clausole da inserire obbligatoriamente nei contratti e suggerisce una serie di opportune misure da adottare per un’ottimale redazione dei bandi e dei contratti medesimi, con l’obiettivo di ridurre le criticità emerse in ordine alla scarsa e problematica partecipazione degli operatori alle relative gare. Scarsa partecipazione che in ambito scolastico si accentua a causa del ridotto numero di operatori del settore specializzati in assicurazione del rischio scolastico.

Autoassicurazione di parte del rischio (Self InsuredRetention – SIR)

La Self Insured Retention è un istituto che secondo le Linee Guida può rappresentare un incentivo all’apertura del mercato assicurativo ad una effettiva concorrenza poiché consente di eliminare dall’oggetto del contratto una serie di rischi di importo ritenuto sopportabile da parte dell’assicurato e di far concentrare l’attività dell’assicuratore sui rischi di maggior importo. In altre parole l’assicurato è assicuratore di sé stesso poiché non trasmette all’assicuratore, trattenendola su di sé, la quota di rischio che ritiene fisiologica, e si occupa di gestire direttamente o con modalità assistita (magari mediante broker) i sinistri.

Ovviamente il ricorso all’istituto della SIR da un lato aumenta l’attrattività della gara, invogliando alla partecipazione le imprese di assicurazione che non si vedono esposte, in questo modo, ai c.d. “sinistri di frequenza”, dall’altro responsabilizza le stazioni appaltanti inducendole ad un potenziamento delle strutture interne che svolgono attività di prevenzione del rischio e più in generale ad una promozione della cultura del risk management (riduzione della probabilità del verificarsi di un sinistro e del relativo impatto in termini sia di conseguenze su terzi che economici).

Nelle Linee Guida ANAC è specificato che «Nei capitolati che prevedono il ricorso alla SIR deve essere individuata in maniera precisa e immodificabile, sia in aumento che in diminuzione, l’entità del rischio ritenuto dall’assicurato e le modalità di gestione dello stesso, nonché i flussi informativi tra assicurato e impresa di assicurazione.

La stazione appaltante, inoltre, potrebbe prevedere l’istituzione di una struttura interna preposta a gestire direttamente il rischio ricadente nella SIR, ovvero affidare, a sua volta, tutta o parte della gestione di suddetto servizio a soggetti specializzati (quale per es. il broker). Analogamente si potrebbe provvedere per quanto concerne la più opportuna determinazione della quota di SIR.

Proprio perché si tratta di gestire servizi alquanto complessi e specialistici, ovvero di affidarne la gestione a soggetti terzi, si deve valutare l’opportuna di aggregare/centralizzare i relativi acquisti. In tal modo, l’accorpamento delle procedure di gara nel settore assicurativo in capo ad un soggetto specializzato dovrebbe garantire risparmi di spesa e servizi migliori».

NOTA BENE

L’utilizzo della SIR non è praticabile nel settore RC auto, in cui esiste l’obbligatorietà della copertura assicurativa, a causa delle speciali tutele previste dall’ordinamento in ordine all’affidabilità dei soggetti liquidatori e alla modalità di liquidazione dei sinistri.

La centralizzazione della domanda

L’obbligo generalizzato di procedere all’acquisizione di lavori, servizi e forniture tramite forme di centralizzazione o di aggregazione della domanda è stato introdotto dal D.L. 66/2014, convertito con modificazioni dalla Legge 89/2014 (ricorso a convenzioni Consip e MePA). Tale previsione, specificano le Linee Guida, si applica anche ai servizi assicurativi.

Nel caso dei servizi assicurativi è consigliabile adottare forme di centralizzazione della domanda che consentano di gestire in maniera unitaria la procedura di affidamento del servizio, senza determinare un accorpamento dei fabbisogni delle diverse amministrazioni aggiudicatrici, cosa che avviene invece nelle aggregazioni caratterizzate da una standardizzazione della richiesta.

Così facendo è possibile personalizzare le coperture, usufruendo nel contempo degli ulteriori vantaggi che possono derivare dalla centralizzazione dell’acquisizione dei servizi assicurativi, ossia ad esempio, per le pubbliche amministrazioni, beneficiare della possibilità di predisporre un unico bando e di procedere con un’unica verifica dei requisiti generali e speciali in capo ai concorrenti e per le imprese di assicurazione di partecipare con un’unica domanda, quindi preparando un’unica busta contenente i documenti amministrativi e un’altra contenente i documenti che comprovano il possesso dei requisiti richiesti.

L’ANAC ricorda inoltre la necessità, evidenziata dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM), di procedere ad una valutazione caso per caso, al fine di trovare il giusto equilibrio tra dimensione degli acquisti centralizzati e corretta individuazione dei requisiti di partecipazione, in modo da contemperare le diverse esigenze e consentire effettivamente il più ampio confronto competitivo.

Informazioni per la gestione del rischio assicurativo

Come evidenziato nelle Linee Guida, un elemento fondamentale per quotare il rischio è il set di informazioni che le stazioni appaltanti mettono a disposizione dei concorrenti nella documentazione di gara, comprendente una serie di dati relativi alle caratteristiche da assicurare che prescindono dalla sinistrosità pregressa.

Si tratta, ad esempio, sicuramente delle informazioni relative alla natura dell’assicurato, alle attività istituzionalmente svolte, al contesto normativo di riferimento, alle misure adottate per prevenire gli eventi da assicurare o ridurne l’impatto economico; oltre che ovviamente il numero dei dipendenti e – nel caso specifico delle istituzioni scolastiche – ad esempio il numero degli alunni, di questi il numero degli alunni diversamente abili, il numero degli insegnanti di sostegno ecc.

È importante che ogni stazione appaltante possieda strumenti che permettano di controllare e gestire in proprio le informazioni concernenti il rischio ed i sinistri. Quindi non solo il set di informazioni suindicate, ma anche informazioni sul numero dei sinistri (avvenuti, aperti, chiusi ecc.), sull’importo degli stessi (liquidato o riservato), sui tempi di liquidazione, contenzioso ecc. Ciò consentirà una più corretta predisposizione dei bandi di gara, una più precisa determinazione del prezzo a base d’asta, un maggior controllo sull’operatività del fornitore, oltre che consentire l’individuazione di possibili interventi volti a ridurre la sinistrosità complessiva e di conseguenza il costo della copertura assicurativa.

Naturalmente la raccolta di tali informazioni implica che l’amministrazione disponga di specifiche competenze, risorse umane e finanziarie. Poiché l’acquisizione di tali competenze implica un costo, l’ANAC – per ragioni di efficienza – suggerisce il ricorso a figure specializzate (broker) e/o alla centralizzazione/aggregazione della domanda pubblica per la costituzione dei database.

Ai sensi dell’art. 35 comma 14 del D.Lgs. 50/2016, come modificato dal D.Lgs. 56/2017 in vigore dal 20/05/2017, per gli appalti pubblici di servizi, il valore per i servizi assicurativi da porre come base per il calcolo del valore stimato dell’appalto, a seconda del tipo di servizio, è il premio da pagare e altre forme di remunerazione.

Per quanto riguarda il set informativo che il fornitore assicurativo è tenuto a mettere a disposizione della stazione appaltante con regolarità prefissata è stata formulata la clausola contrattuale contenuta nel box sottostante.

L’offerta economicamente più vantaggiosa

Nelle Linee Guida l’ANAC individua nell’utilizzo del criterio del miglior rapporto qualità/prezzo nel settore assicurativo lo strumento che, se correttamente impiegato, garantisce alla stazione appaltante un servizio di qualità e corrispondente agli effettivi interessi perseguiti in gara, permettendo al contempo alle imprese di concorrere alla definizione delle clausole contrattuali.

Sul tema, specifica l’ANAC, non può costituire un elemento di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa la possibilità di offrire la solidarietà della coassicurazione in deroga alla parziarietà dell’obbligazione. L’art. 48, comma 5, del Codice (D.Lgs. 50/2016) stabilisce, infatti, che «L’offerta deglioperatori economici raggruppati o dei consorziati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore e dei fornitori. Per gli assuntori di lavori scorporabili e, nel caso di servizi e forniture, per gli assuntori di prestazioni secondarie, la responsabilità è limitata all’esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza, ferma restando la responsabilità solidale del mandatario». Quindi, necessariamente, bisogna inserire, nei bandi di gara e nei contratti la clausola qui riportata.

In linea generale, per tutti i contratti assicurativi, si possono valutare i seguenti elementi migliorativi rispetto ai parametri fissati dal capitolato posto a base di gara:

• nel caso dei contratti che prevedono una franchigia a carico del contraente, la possibilità di offrire una riduzione dell’entità della stessa rispetto a quella posta a base di gara;
• un aumento dei massimali assicurati;
• la rinuncia ad esclusioni o rivalse che possono essere presenti nel capitolato di gara, ovvero nel contratto di assicurazione;
• la qualità del servizio, consentendo di offrire, ad esempio, una particolare assistenza in caso di sinistro;
• l’offerta di una deroga (escludendo per l’effetto il diritto di recesso e quindi l’attivazione della procedura descritta nell’ultimo articolo del Box “Schema di clausole contrattuali disciplinanti l’aggravamento del rischio, la revisione dei prezzi e altre condizioni contrattuali nonché il possibile recesso dell’Affidatario”) ai sensi dell’art. 1932, comma 1 c.c., alla previsione di cui all’art. 1893 c.c. secondo cui «Se il contraente ha agito senza dolo o colpa grave, le dichiarazioni inesatte e le reticenze non sono causa diannullamento del contratto, ma l’assicuratore può recedere dal contratto stesso, mediante dichiarazione da farsi all’assicurato nei tre mesi dal giorno in cui ha conosciuto l’inesattezza della dichiarazione o la reticenza»;
• la presenza di clausole che prevedono un maggiore coinvolgimento della stazione appaltante nella gestione della liquidazione dei sinistri, considerate idonee a ridurre la sinistrosità dell’amministrazione (e quindi i costi futuri di rinnovo delle polizze assicurative). Ad esempio, si potrebbe prevedere che, in luogo della gestione standard (in cui l’individuazione del legale incaricato per la gestione della vertenza nonché, ove necessario, di eventuali tecnici, tipo periti e medici legali è ad opera dell’impresa di assicurazioni), sia consentito di offrire una gestione del danno con una rosa di professionisti (legale e/o perito di fiducia) all’interno della quale l’individuazione è rimessa alla stazione appaltante, ovviamente nei soli casi in cui in base allapolizza vi è il diritto all’assistenza legale e peritale, oppure di permettere altre forme di partecipazione della stazione appaltante;
• nell’ambito dell’offerta tecnica, la previsione di cadenze più ravvicinate rispetto all’anno indicato nel box “Schema di clausola contrattuale disciplinante il rilascio di informazioni da parte dell’aggiudicatario” per la trasmissione delle informazioni;
• la messa a disposizione di una pagina web dedicata o di un indirizzo email riservato per la gestione del rapporto contrattuale e della liquidazione sinistri (nella pagina web, ad esempio, potrebbero essere riversati i dati che l’impresa di assicurazione deve trasmettere al contraente, il quale, a sua volta, specie se decide di ricorrere alla SIR, deve inserire i dati di propria competenza. Un ulteriore elemento di valutazione positiva potrebbe essere rappresentato dalla disponibilità dell’assicuratore a continuare ad alimentare la pagina web dopo la scadenza del rapporto contrattuale, per i sinistri relativi al periodo di vigenza del contratto);
• la presenza di personale dedicato;
• la disponibilità dell’impresa di assicurazioni ad organizzare corsi di risk management, finalizzati quindi alla riduzione della sinistrosità dell’ente.

In ogni caso, in linea con quanto contenuto nella Determinazione ANAC del 24/11/2011, n. 7 (Linee guida per l’applicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa nell’ambito dei contratti di servizi e forniture), è necessario assicurare che la valutazione delle offerte sia il più possibile ancorata a criteri e parametri predeterminati, univoci e obiettivi, nel rispetto del principio di par condicio tra le imprese concorrenti e di imparzialità dell’azione amministrativa.

Il peso da attribuire al punteggio assegnato in corrispondenza di ciascuno degli elementi di valutazione dell’offerta tecnica deve essere parametrato agli interessi che la stazione appaltante intende perseguire attraverso ognuno di essi, distinguendo quelli prioritari, dai restanti.

La clausola di recesso, aggravamento del rischio e fatto noto

La facoltà di recesso dal contratto di assicurazione che l’ordinamento settoriale garantisce all’assicuratore, in presenza di determinati presupposti, è uno dei problemi più delicati che le stazioni appaltanti devono correttamente gestire allorché affidano il servizio di assicurazione.

L’art. 1898 del c.c. riconnette la facoltà dell’assicuratore di recedere dal contratto di assicurazione all’ipotesi di aggravamento del rischio, occorre quindi individuare in modo chiaro in cosa si manifesti l’aggravamento del rischio e quali siano le situazioni nelle quali il recesso sia la soluzione estrema per sottrarre l’impresa di assicurazione dalle conseguenze di detto aggravamento.

Secondo consolidata giurisprudenza di Cassazione si ha aggravamento del rischio, rilevante ai sensi e per gli effetti dell’art. 1898 c.c., qualora vi sia un aumento delle possibilità di verificazione dell’evento previsto dal contratto di assicurazione e che tale situazione presenti i caratteri della novità, nel senso che non sia stata prevista e non fosse prevedibile dai contraenti al momento della stipula del contratto, e della permanenza, intesa come stabilità della situazione sopravvenuta, essendo irrilevante un mutamento episodico e transitorio (ex multiis Cass. Civ., sez. III, 18/01/2000 n. 500).

Inoltre, precisa ulteriormente l’ANAC nelle Linee Guida, se gli accadimenti che comportano l’aggravamento del rischio si verificano in corso di contratto troverà applicazione la disciplina di cui all’art. 1898 c.c. e dettagliata nell’ipotesi di clausole contrattuali, di cui ai box “Schema di clausole contrattuali disciplinanti l’aggravamento del rischio, la revisione dei prezzi e altre condizioni contrattuali nonché il possibile recesso dell’Affidatario” e ss.

Se, invece, tali accadimenti si dovessero verificare dopo la pubblicazione del bando, fino alla stipula del contratto, e se l’aggravamento è tale che l’assicuratore non avrebbe affatto consentito l’assicurazione, si viene a determinare un’ipotesi di revoca in autotutela dell’intera procedura di gara; mentre, nel caso in cui l’aggravamento del rischio è tale che per l’assicurazione sarebbe stato richiesto un premio maggiore, è invece ipotizzabile una modifica della base d’asta con riapertura dei termini di gara.

Al fine di verificare le intenzioni del mercato assicurativo rispetto al verificarsi del suddetto aggravamento, non essendo ancora costituito il rapporto contrattuale, si potrà procedere con una consultazione di mercato (alla stregua di quanto previsto dall’art. 40 della direttiva appalti n. 2014/24/UE), con le opportune cautele per evitare l’effetto di falsare la concorrenza e la violazione dei principi di non discriminazione e di trasparenza.

Le modifiche che possono determinare un aggravamento del rischio derivano, di regola, da mutamenti normativi che impattano sui compiti o sull’organizzazione della stazione appaltante, ovvero da riorganizzazioni della stessa. Mutamenti giurisprudenziali difficilmente possono essere invocati per l’aggravamento del rischio, in considerazione del tempo necessario per il loro consolidarsi, eccezion fatta per modifiche radicali derivanti da interventi quali quelli delle Sezioni Unite della Cassazione (revirement) o di Adunanze Plenarie del Consiglio di Stato. Altri elementi che possono determinare un aggravamento del rischio possono essere riconducibili a mutamenti del contesto (dovuti per esempio ad eventi naturali) nel quale la stazione appaltante opera.

Accanto all’aggravamento del rischio, un ulteriore elemento che occorre ponderare con particolare attenzione per i contratti “claims made” è quello relativo all’effettivo ambito di copertura per i sinistri verificatisi antecedentemente alla stipula del contratto. Come è noto, le polizze di tipo “claims made” (si veda il box “Schema di clausola contrattuale disciplinante le informazioni da fornire per i sinistri avvenuti in passato per le polizze di tipo claims made (fatto noto)”) coprono i sinistri denunciati in corso di validità della stessa e non i sinistri verificati in vigenza di contratto, ma denunciati postumi (come invece avviene per le polizze “loss occurence”).

In materia è intervenuta la sentenza S.U. Cass. n. 9140 del 26/1/2016, che ha dichiarato in via generale non vessatorie le clausole “claims made” c.d. impure, che limitano la copertura assicurativa «alla circostanza che tanto il fatto illecito quanto la richiesta risarcitoria intervengano entro il periodo di efficacia del contratto o, comunque, entro determinati periodi di tempo preventivamente individuati».

Spetta quindi all’amministrazione, in sede di bando, inserire clausole contrattuali del tipo “claims made” impure cioè con la previsione di un limite alla retroattività della copertura assicurativa oppure, quando, per la specificità del rischio assicurativo e/o la necessità di tutelare particolari esigenze sociali si renda opportuno la previsione di un periodo di retroattività illimitata.

Secondo l’ANAC al fine di evitare comportamenti opportunistici da parte del contraente (che cerca di scaricare sull’assicuratore sinistri passati che non dovrebbero ricadere nel contratto) o da parte dell’assicuratore (che cerca di sottrarsi ad una maggiore copertura di sinistri che invece dovrebbero ricadere nel contratto) la copertura “claims made” dovrebbe riguardare solo i sinistri per i quali antecedentemente alla stipula del contratto non è stata presentata richiesta di risarcimento e di cui il contraente non era a conoscenza. Nel caso di una pubblica amministrazione è da ritenere che l’effettiva conoscenza si abbia solo a seguito di comunicazione formale dell’avvenuto sinistro.

L’ANAC ritiene che il fatto noto debba riferirsi al momento della pubblicazione del bando, fermo restando che ulteriori sinistri di cui la pubblica amministrazione dovesse venire a conoscenza devono comunque essere comunicati all’assicuratore o al mercato se la conoscenza si verifica prima del termine per la presentazione delle offerte. In quest’ultimo caso, così come avviene per la generalità dei contratti di tipo “claims made”, occorrerà verificare se il rischio ricade tra quelli di pertinenza del precedente assicuratore.