Il Dipartimento della Funzione Pubblica ha risposto in questi giorni (parere n. 37561 del 19/09/2012) ad una richiesta formulata dall’ANCI in ordine all'applicabilità del decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368, e in particolare della disciplina sulla successione dei contratti a termine, ai contratti di lavoro a tempo determinato dei servizi educativi e scolastici gestiti dai Comuni.
L'esigenza di un chiarimento al riguardo nasce in considerazione dell'entrata in vigore della legge 28 giugno 2012, n. 92 che, nel modificare il D.Lgs. 368/2001, ha introdotto una diversa disciplina della successione dei contratti a termine con la previsione di un termine di intervallo maggiore di quello fissato dalla previgente normativa.
L'articolo 5, comma 3, del D.Lgs. 368/2001, nella parte modificata dalla lettera g) del comma 9 dell'articolo 1 della legge 92/2012, prevede che il rinnovo di un contratto di lavoro a termine con il medesimo lavoratore possa avvenire entro un periodo di sessanta giorni dalla data di scadenza di un contratto di durata fino a sei mesi ovvero novanta giorni dalla data di scadenza di un contratto di durata superiore ai sei mesi.
L'applicazione del D.Lgs. 368/2001 inciderebbe dunque sulla continuità dei servizi educativi e scolastici.
A tale proposito il DPF ha chiarito che l'articolo 10 del D.Lgs. 368/2001 prevede ipotesi di esclusione e discipline specifiche per alcuni settori o tipologie di rapporto. Il comma 4-bis, aggiunto dal comma 18 dell'articolo 9 del decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70, prevede che sono esclusi dall'applicazione del decreto legislativo i contratti a tempo determinato stipulati per il conferimento delle supplenze del personale docente e ATA, considerata la necessità di garantire la costante erogazione del servizio scolastico ed educativo anche in caso di assenza temporanea del personale docente e ATA con rapporto di lavoro a tempo indeterminato e anche determinato. In ogni caso non si applica l'articolo 5, comma 4-bis, del decreto.
La norma fa riferimento ad alcune disposizioni che riguardano le scuole statali. Il DPF ritiene, tuttavia, che i rinvii in essa contenuti non pregiudichino l'applicabilità della medesima disciplina anche ai servizi educativi e scolastici gestiti dai Comuni.
La ratio della norma, infatti, è da rinvenire nella necessità di garantire, attraverso la continuità didattica, il diritto costituzionale all'educazione, all'istruzione e allo studio (art. 33 e 34 della Costituzione) e quindi la costante erogazione del servizio scolastico ed educativo indiscriminatamente per tutte le istituzioni pubbliche che sono chiamate a svolgere tali servizi.
In conclusione, una lettura costituzionalmente orientata della norma impone di ritenere che nella fattispecie di esclusione dell'articolo 10, comma 4-bis, del D.Lgs. 368/2001 possano rientrare anche i contratti di lavoro a tempo determinato dei servizi educativi e scolastici gestiti dai Comuni.
Rimangono fermi i vincoli a garanzia di un corretto utilizzo dei contratti a tempo determinato, tenuto conto che l'articolo 1, comma 01, del D.Lgs. 368/2001 prevede che "Il contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato costituisce la forma comune di rapporto di lavoro" e che l'articolo 36, comma 1, del D.Lgs. 165/2001 stabilisce che "Per le esigenze connesse con il proprio fabbisogno ordinario le pubbliche amministrazioni assumono esclusivamente con contratti di lavoro subordinato a tempo indeterminato seguendo le procedure di reclutamento previste dall'articolo 35."
In particolare, è bene tener presente che il ricorso a contratti di lavoro a tempo determinato è consentito per esigenze temporanee o eccezionali. In coerenza con i suddetti principi la deroga contenuta nell'articolo 10, comma 4-bis, del D.Lgs. 368/2001 fa riferimento alle ipotesi di supplenza, anche in caso di assenza temporanea del relativo personale, e non a casi di copertura ordinaria del fabbisogno.
