Un’assistente amministrativa in stato di gravidanza è stata dichiarata “fragile” dal medico competente e ha richiesto lo smart working. Considerato l’art. 1, comma 306 della Legge di bilancio 2023, non rientrando tale patologia tra quelle individuate dal decreto del Ministero della Salute n. 221, modificato dalla Legge 11/2022, può essere concesso lo smart working?
In base all’art. 1, comma 306 della Legge 197 del 29/12/2022 (Legge di bilancio 2023) «il datore di lavoro assicura» fino al 30 giugno 2023 «lo svolgimento della prestazione lavorativa in modalità agile» ai lavoratori fragili individuati a seguito di patologie riscontrate con Decreto del Ministro della Salute. Tra queste non è compreso lo stato di gravidanza, ma se è stato lo stesso medico del lavoro a chiedere lo smart working per la lavoratrice in stato di gravidanza, è possibile che abbia riscontrato oltre allo stato suddetto le patologie previste dal Decreto del 4/02/2022 del Ministro della Salute.
Considerato che, in base a tale decreto (art. 1, comma 2), «l’esistenza delle patologie e condizioni di cui al comma 1 è certificata dal medico di medicina generale del lavoratore», ogni dubbio al riguardo (l’esistenza cioè di specifica certificazione del medico del lavoratore) va chiarito con il medico del lavoro.
Se invece è stata l’interessata a chiedere lo smart working in base a una definizione di fragilità che – data l’interpretazione più restrittiva che ne dà la Legge di bilancio 2023 – non è più sufficiente a determinare il diritto soggettivo che il datore di lavoro deve riconoscere su semplice richiesta del lavoratore, occorre fare riferimento agli artt. 18 e segg. della Legge 81 del 22/05/2017 sul lavoro agile, come da ultimo modificata dalla Legge 122 del 4/08/2022 (che ha convertito con modificazioni il D.L. 73 del 21/06/2022, c.d. Decreto Semplificazioni), secondo la quale il lavoro agile (che non è esattamente lo smart working ma al quale è ormai assimilato e comunicato al Ministero del Lavoro su piattaforma univoca) «è una modalità di esecuzione del rapporto di lavoro subordinato stabilita mediante accordo tra le parti».
Fino al termine dell’emergenza da Covid (cessata il 31 marzo 2022) era in vigore il Verbale di confronto del 17 novembre 2020 sul lavoro agile del personale ATA che – tra l’altro – definiva come ordinario lo svolgimento in presenza delle prestazioni lavorative nelle Istituzioni scolastiche con attività didattiche in presenza e indicava la necessità di favorire «compatibilmente con le possibilità organizzative e l’effettività del servizio, l’accesso allo svolgimento della prestazione lavorativa in modalità agile, nella percentuale più elevata possibile, per tutte quelle attività che possono essere svolte al proprio domicilio o in modalità a distanza».
Tali indicazioni non sono più applicabili una volta cessato lo stato di emergenza, tuttavia può essere considerata ancora in vigore, benché emessa durante il periodo di emergenza e sostanzialmente finalizzata a contenere i contagi, la circolare Brunetta-Orlando del 5 gennaio 2022 secondo la quale «una delle principali caratteristiche della disciplina oggi vigente per il lavoro agile nella pubblica amministrazione è la flessibilità. Flessibilità e intelligenza sono i principali pilastri sui quali ciascuna amministrazione è libera di organizzare la propria attività, mantenendo invariati i servizi resi all’utenza».
Per concludere, si ritiene che non esista un diritto assoluto allo smart working della lavoratrice in gravidanza dichiarata “fragile”, se tale situazione di fragilità non deriva dalle patologie (certificate) espressamente previste nell’art. 1, comma 306 della Legge di bilancio 2023, ma si considerano tuttora applicabili il Protocollo Nazionale sul lavoro in modalità agile del 7/12/2021 e le Linee Guida del 16/12/2021, documenti che hanno stabilito condizioni specifiche per il ricorso al lavoro agile dei lavoratori (anche) delle pubbliche amministrazioni, in riferimento agli artt. 19 e 21 della Legge 81/2017.
Il Protocollo stabilisce quale sia il contenuto minimo dell’accordo individuale, obbligatoriamente redatto in forma scritta, che deve necessariamente essere sottoscritto tra datore di lavoro e lavoratore; le Linee Guida precisano che «l’adesione al lavoro agile ha natura consensuale e volontaria ed è consentita a tutti i lavoratori e l’amministrazione individua le attività che possono essere effettuate in lavoro agile, previo confronto con le organizzazioni sindacali [...]».
Quindi:
- diritto allo smart working per la lavoratrice in gravidanza se si trova in determinate condizioni di salute (cioè «patologie con scarso compenso clinico e con particolare connotazione di gravità») certificate dal medico di medicina generale della lavoratrice (sempre che non siano accertate le condizioni per l’interdizione anticipata dal lavoro);
- qualora non si verifichi tale ipotesi, in alternativa esiste la possibilità di accedere allo smart working, previo accordo e stipula di contratto individuale con l’Amministrazione, ai sensi della Legge 81/2017.
Assistente amministrativo dichiarato fragile dal medico competente, per gravi patologie, e adibito dallo stesso in smart working, nonostante svolga la propria prestazione da remoto, può essere sostituito da un supplente? Se fosse possibile, quale è il codice da inserire per il contratto?
Il lavoro agile (cd. smart working) è una modalità di esecuzione del rapporto di lavoro subordinato a distanza che corrisponde al lavoro in presenza, cioè il lavoratore svolge da remoto, con l’utilizzo di strumenti informatici, lo stesso lavoro che solitamente svolge in presenza.
Questo vale naturalmente per il «personale preposto alle attività che possono essere svolte secondo tale modalità, compatibilmente con le potenzialità organizzative e l’effettività del servizio erogato» (vedi la nota 1934 del 26/10/2020 del M.I. e il Verbale di confronto del 17 novembre 2020 sul lavoro agile del personale ATA, valido nel periodo di emergenza da Covid, cioè fino al 31 marzo 2022) e gli assistenti amministrativi sono, tra il personale ATA, la categoria di personale che più agevolmente può svolgere la propria attività da remoto, essendo per la maggior parte del loro orario impegnati in attività espletabili a distanza.
A tale proposito si legge nella nota 1934/2020, punto 2, lett. a, ultimi due capoversi: «il Direttore dei servizi generali e amministrativi propone al Dirigente scolastico, che le adotta formalmente, specifiche forme di monitoraggio, al fine di verificare che il livello delle prestazioni medesime rimanga coerente con quello delle consuete prestazioni svolte in presenza».
«Per il personale afferente alle qualifiche di cuoco, guardarobiere, infermiere, collaboratore scolastico e collaboratore scolastico addetto all’azienda agraria, in ragione della specificità delle relative mansioni, che si espletano esclusivamente in presenza a scuola, si deve ritenere che, in caso di quarantena disposta dalla competente autorità sanitaria, la prestazione lavorativa non possa essere resa in modalità agile e pertanto, solo ove strettamente ed effettivamente necessario a garantire l’ordinaria attività scolastica, i Dirigenti scolastici applicano la normativa vigente in materia di sostituzione del personale assente».
Attualmente, cessato il periodo di emergenza, per il personale docente e ATA dichiarato fragile, la cui prestazione lavorativa non può essere resa in modalità agile (i docenti e, ad esempio, tra il personale ATA i collaboratori scolastici) il Dirigente scolastico «assicura lo svolgimento della prestazione lavorativa in modalità agile anche attraverso l’adibizione a diversa mansione compresa nella medesima categoria o area di inquadramento» (vedi art. 1, comma 306 della Legge di bilancio 2023).
Per la sostituzione di tale personale sono disponibili quasi 16 milioni di euro e, come si legge su avviso SIDI del 1° febbraio 2023, «Facendo seguito a quanto disposto dalla Legge di bilancio 2023 art. 1 commi 306 e 307, è stata prorogata la possibilità di stipulare in SIDI contratti di tipo N19 con caratterizzazione “su lavoratore fragile” con data termine non superiore al 31 marzo 2023» (termine prorogato al 30 giugno 2023).
Questo vale per il personale adibito a diversa mansione (generalmente docenti) che necessita di sostituzione, ma considerato che, nel caso prospettato, lo smart working non fa venir meno la prestazione lavorativa, si ritiene che gli assistenti amministrativi in smart working non possano essere sostituiti, benché spetti sempre e comunque al Dirigente scolastico valutare i casi di necessità ed eventualmente applicare la normativa vigente in materia di sostituzione del personale assente.
