Ci mancava anche l’ANAC, con le sue Linee Guida, ad ingarbugliare ulteriormente il quadro normativo che regola l’acquisizione di beni e servizi da parte delle PP.AA., scuole comprese. È inteso, l’ha fatto in ottemperanza agli artt. 80-83 e 181 del D.Lgs. 50/2016 (Nuovo Codice dei contratti), che prevedono l’adozione “di atti a carattere generale finalizzati a dare attuazione alle disposizioni del Codice e/o ad offrire indicazioni operative e interpretative agli operatori del settore (stazioni appaltanti, imprese esecutrici, organismi di attestazione) nell’ottica di perseguire gli obiettivi di semplificazione e standardizzazione delle procedure, trasparenza ed efficienza dell’azione amministrativa, apertura della concorrenza, garanzia dell’affidabilità degli esecutori, riduzione del contenzioso”.
Il nuovo Codice deriva da direttive europee (nn. 23, 24 e 25 del 2014), adattate con qualche smagliatura e numerose rettifiche, non definitive né risolutive, e che creano confusione tra gli operatori e instabilità nei procedimenti.
Per rispondere ai cogentissimi principi di semplificazione, razionalizzazione, trasparenza ed efficacia, è stato abbandonato, perché ritenuto obsoleto, il vecchio (vecchio?) abbinamento legge + regolamento, cioè Codice del Contratti (D. Lgs 163/2006) + Regolamento di attuazione (D.P.R. 207/2010), a favore di un nuovissimo strumento, che, si diceva ad aprile, “si estrinseca nelle linee guida, di prossima emanazione, affidate in maniera decisa all’Autorità nazionale anticorruzione (Anac), che ne sarà, al contempo, ispiratrice e ideatrice, attuatrice e infine custode”.
Ebbene, ora abbiamo le prime Linee Guida, emanate dall’Autorità, sottoposte a consultazione on-line da parte di tutti gli stakeholders interessati (ci mancava solo lo streaming…), inviate al Consiglio di Stato per il prescritto parere e infine approvate, deliberate e pubblicate sulla Gazzetta Ufficiale.
È stata creata una nuova fonte del diritto? Sembra proprio di sì; peccato che si tratti di una fonte non troppo cristallina fin dal suo sgorgare, dato che:
- la qualificazione giuridica di un atto atipico, emanato da un soggetto che non è tradizionalmente deputato a farlo, è incerta e difficile (a che livello si collocano, le linee guida ANAC, nella gerarchia delle fonti?);
- il riferimento al concetto di soft law (generato nel diritto internazionale per risolvere questioni, transazioni, rapporti non soggetti ad alcuna normazione cogente) non sembra particolarmente adatto, perché non presuppone un vincolo, quanto una adesione volontaria dei soggetti destinatari, mentre le linee guida sembrano avere una certa forza normativa obbligatoria;
- la consultazione on-line lascia ipotizzare un vago potere “contrattuale” degli interventi: quanta influenza potranno avere osservazioni e suggerimenti di importanti operatori economici e quanto peso avranno invece stazioni appaltanti neppure qualificate come le istituzioni scolastiche? Con quali livelli di certezza, stabilità o rivedibilità a richiesta?
Senza indagare ulteriormente, soffermiamoci su alcuni punti del parere reso dal Consiglio di Stato (n. 1903/2006 del 13 settembre 2016), emesso a riguardo delle Linee guida sulle procedure per l’affidamento dei contratti pubblici sotto soglia (la quasi totalità dei contratti delle Istituzioni scolastiche).
Ebbene, il Consiglio di Stato dice che:
- la natura nelle Linee guida non è vincolante (possiamo quindi forse farne a meno?);
- per i contratti sotto soglia, l’art. 36 del Codice è sufficientemente chiaro e “non necessita di linee di indirizzo di carattere integrativo, che appesantirebbero inutilmente il quadro regolatorio”;
- qualche imposizione contenuta nelle Linee guida, come ad esempio “lo stringente onere motivazionale finanche in merito alla scelta della procedura seguita, come nel caso degli affidamenti al di sotto di 40.000,00 euro (par. 3.3.1)” non è proprio in linea, anzi, “può apparire in contrasto [elegante eufemismo, ndr] con i valori della semplificazione...”.
Avevamo bisogno che lo dicesse il Consiglio di Stato, che non è il caso di appesantire le procedure degli appalti di importo limitato?
E poi, siamo sicuri di capire e distinguere con assoluta certezza quando stiamo procedendo a una gara d’appalto per la fornitura di materiale igienico-sanitario (detersivi, carta igienica, ecc.), o intendiamo fare un’indagine esplorativa di mercato, o chiediamo semplicemente gli storici tre preventivi ex art. 34 D.I. 44/2001?
A questo proposito, il MIUR ci ha recentemente fatto sapere (nota 29/09/2016, prot. 14207) di aver “avviato formalmente l'iter per l'emanazione del decreto interministeriale finalizzato a incrementare l'autonomia contabile delle istituzioni scolastiche ed educative statali e di semplificare gli adempimenti amministrativi e contabili”, in attuazione del comma 143 della Legge 107/2015.
Per legge, tale decreto avrebbe dovuto vedere la luce entro il 15 gennaio 2016, ma così non è stato, e a questo punto non si capisce più bene quando una norma sia soft e quando sia hard, e soprattutto se esistano soggetti (forse le scuole?) per i quali di soft ci possa essere solo la carta igienica di cui sopra.
