La stazione appaltante può valutare di escludere un operatore economico da una gara o da una concessione se ci sono indagini penali pendenti o il rinvio a giudizio del legale rappresentante della società o una misura cautelare interdittiva come il divieto temporaneo di contrattare con la Pubblica Amministrazione.
A dirlo è l’ANAC nel parere n. 35 del 20/07/2023 richiesto da un comune circa la possibilità di aggiudicare un contratto d’appalto all’operatore economico a carico del quale, dal certificato dei carichi pendenti, sia risultata la presenza di un procedimento penale in corso (nella fattispecie, citazione diretta in giudizio per il reato di lesione personale colposa grave).
Il Codice degli appalti
L’Autorità innanzitutto ricorda che, secondo il vecchio codice appalti D.lgs. 50/2016, “costituisce motivo di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto o concessione, la condanna con sentenza definitiva o un decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena” per uno dei reati indicati nell’articolo 80 del codice appalti. Tuttavia, la disciplina in materia di contratti pubblici non esclude comunque che determinati fatti di rilievo penale possano rappresentare un grave errore professionale, prescindendosi in ogni caso dalla sussistenza di una pronuncia giudiziale passata in giudicato.
Dunque, in presenza di gravi fatti di rilevanza penale, spetta alla stazione appaltante con “un margine importante di discrezionalità” stabilire se possono ostacolare la partecipazione a gare d’appalto e alla stipula dei relativi contratti. Tutto ciò è stato evidenziato anche nelle Linee Guida ANAC n. 6/2016, nelle quali è stato ricondotto nella fattispecie del grave illecito professionale ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del codice anche il caso delle condanne non definitive per i reati di cui all’articolo 80, comma 1 nonché per gli ulteriori reati indicati nello stesso documento. Nelle stesse Linee guida sono state fornite anche indicazioni sulle modalità con le quali la stazione appaltante deve procedere all’accertamento della causa di esclusione in esame.
Discrezionalità della stazione appaltante
È discrezione della stazione appaltante quindi valutare quanto la pendenza di un procedimento penale a carico dell’aggiudicatario incida sull’affidabilità dell’operatore economico. ANAC infine ricorda che i requisiti di partecipazione “devono essere posseduti dai concorrenti non solo alla data di scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, ma anche per tutta la durata della procedura fino alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo di esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità”.
